• Limiti quantitativi al Subappalto - La Giurisprudenza Italiana alla luce delle posizione assunta dalla Corte di Giustizia UE

    5 Aug 2020 11:52 am

    La Corte di Giustizia Europa con la sentenza del 26/9/19, giudicando surichiesta dell’ordinanza del TAR Lombardia 19/1/19 n. 148 ha stravolto iprincipi di cui all’art. 105, comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici, checonsente il subappalto nel limite del 30% dell’importo complessivo deicontratto di lavori, servizi o forniture ( portato al 40% dallo “sblocca cantieri”L’art. 1, comma 18, decreto-legge n. 32/2019, convertito dalla legge n. 55/2019).
    IL TAR Lombardia aveva formalizzato la questione pregiudiziale relativaai limiti del subappalto relativamente alla possibile violazione dei principi dilibertà di stabilimento ( art. 49 TFGE), di libera prestazione dei servizi ( art. 56TFUE) e di proporzionalità nonché per violazione dell’art. 71 della direttiva2014/24/UE. La direttiva in questione infatti non prevedeva limiti alsubappalto.
    Secondo il TAR Lombardia la previsione del limite del 30%impediva agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte importantedelle opere rendendo così più difficile l’accesso delle piccole e medie imprese almercato degli appalti pubblici.

    LE SENTENZE DELLA CORTE DI GIUSTIZIA EUROPEA DELSETTEMBRE E NOVEMBRE 2019

    Nella vigenza di tale disciplina è intervenuta la Corte di Giustizia di Europea,interpellata in sede di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE.
    I giudici diLussemburgo hanno chiaramente evidenziato un contrasto fra la normativacomunitaria dettata dalla direttiva 2014/24/UE e la normativa prevista ex art.105 comma 5 del d.lgs. 50/2016.
    In particolare, nella prima sentenza “Vitali”del 26/9/19 (causa C-63/18), la Corte europea si è concentrata sul limite del 30%al subappalto, sul presupposto che siffatto limite “può rendere più difficoltosol’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e mediedimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà distabilimento e della libera prestazione dei servizi”.
    Nella seconda sentenza “Tedeschi” del 27/11/19 (causa C-402/18 ) la CGUEconferma la stessa posizione sui limiti al subappalto previsti dal Codice (cfr.art. 105, co. 14 del Codice), aggiungendo un’ulteriore considerazione in meritoal rapporto tra limite percentuale del 30% della commessa e il legittimoobiettivo del contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalitàorganizzata nel settore degli appalti pubblici.
    Dalle due pronunce si evincepertanto il seguente punto di diritto: “La direttiva 2014/24/UE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e cheabroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato(UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essereinterpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cuitrattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell'appalto chel'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.”
    Le sentenze non hanno escluso sempre e comunque la possibilità di porre unlimite percentuale al subappalto ma hanno imposto in tal caso che vengaformulata una adeguata motivazione da parte delle stazioni appaltanti.

    LA GIURISPRUDENZA ITALIANA FINE 2019/2020

    Ad oggi permane il dubbio se anche questo limite, debba ritenersi superato inseguito alle citate sentenze del CGUE, “alla luce della peculiare efficacia ergaomnes delle pronunce della Corte di Giustizia” (cfr. TAR Lazio, sez. II-bis, 23dicembre 2019, n. 14796, che tuttavia non ha approfondito tale possibilità).
    Di seguito i recenti orientamenti della giurisprudenza italiana sviluppatasiin seguito alla suddette sentenze:
    1)   Il CONSIGLIO DI STATO con la recentissima sentenza 29/7/20 n. 4832 haaffermato che non risulta applicabile, in quanto contraria al diritto europeo, ladisciplina del limite del subappalto di cui all’art. 118 dlgs 163/2006 ( oggi105,comma 2 dlgs 50/2016); tale vicenda aveva originato la Sentenza Corte diGiustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18. Il Consiglio di Stato,accoglie l’appello dell’impresa originariamente aggiudicataria, ribaltando ladecisione di primo grado del Tar Lazio. Le motivazioni della sentenza delConsiglio di Stato, Sez. VI, 29/ 07/ 2020, n. 4832 si fondano sulla decisione dellaCorte di Giustizia;
    2)   Il CONSIGLIO DI STATO nella sentenza 16/1/20 n. 389 ed in quella del17/12/19 n. 8535 ha chiarito che il 30% “dell’importo complessivo del contrattodi lavori, servizi o forniture”, nella formulazione dell’art. 105, co. 2 del Codice,applicabile ratione temporis, ossia quella anteriore al decreto “sblocca cantieri”,deve ritenersi superato per effetto delle citate sentenze della Corte di giustiziadell’Unione europea);
    3)   Il TAR LAZIO nella sentenza 24/04/20 n. 4183 ha dichiarato compatibilecon il diritto UE il limite del subappalto innalzato alla soglia del 40 % cosìcome previsto dalla d.l. 32/2019;
    4)   Il TAR LECCE nella sentenza 5/12/19, n. 1938 ha dichiarato la nonapplicabilità a priori del limite quantitativo del 30 % : secondo il giudiceamministrativo di primo grado il limite del 30% non può più ritenersiapplicabile “a priori” al subappalto, ma deve “comunque essere valutato inconcreto se il ricorso al subappalto abbia effettivamente violato i principi ditrasparenza, di concorrenza e di proporzionalità” (cfr. TAR Lecce, 5 dicembre2019, n. 1938, in cui veniva dichiarato illegittimo il subappalto per il soloelemento “quantitativo” di aver superato il 90% delle prestazioni oggettodell’appalto).

    LA POSIZIONE DELL’A.N.A.C.

    L’A.N.A.C non concorda sulla ricostruzione, estensiva della portata dellacensura della UE, apparentemente coerente con l’obbligo di disapplicazionedelle norme interne in contrasto con i principi e le direttivecomunitarie. 
    Nel comunicato del Presidente dell’Autorità del 23 ottobre2019 (ossia a cavallo delle due sentenze della CGUE), l’ANAC ha ritenutotuttora applicabile il limite generale del subappalto di cui alla legge n. 55/2019,pari al 40% dell’importo complessivo del contratto .Secondo tale ricostruzione,la disciplina del subappalto non può essere considerata materiaregolamentabile attraverso la lex specialis da ciascuna stazione appaltante, madeve essere il Legislatore a definire una giusta e adeguata compensazione tra le“libertà” comunitarie e le esigenze nazionali di prevenzione e contrasto alfenomeno criminoso (cfr. Atto di Segnalazione del 13 novembre 2019).
    Neconsegue, secondo l’A.N.A.C., che occorre una urgente modifica normativainerente la disciplina del subappalto affinché la disciplina nazionale siariportata in sintonia con i principi stabiliti dal legislatore e dal Giudiceeuropeo, e, in tal senso, potrebbero arrivare novità con la prossima Legge didelegazione Europea.

    LE PROCEDURE SOTTO- SOGLIA

    Altra questione su cui si versa ancora in uno stato di incertezza e se l’eventualedisapplicazione dell’articolo in questione nella parte inerente il limitequantitativo possa estendersi anche alle procedure sotto-soglia.
    Secondo la ricostruzione di alcuni autori ciò non appare possibile in quanto ladirettiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio2014 si applica esclusivamente agli appalti il cui valore è stimato come noninferiore alle soglie comunitarie. Secondo la CGUE la direttiva 2014/24/UEosta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto chel’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi. Il principio espresso dallaCGUE si applica ai soli appalti sopra soglia.
    Tuttavia vi sono opinioni discordi che trovano fondamento nella lettera dimessa in mora inviata dalla Commissione, nella quale si legge che la scarsarilevanza dell’appalto non è condizione sufficiente ai fini di disapplicare laDirettiva, in quanto è necessario verificare che l’amministrazioneaggiudicatrice verifichi che l’appalto non abbia interesse transfrontaliero.