I. Premessa
Il subappalto costituisce da sempre un terreno di scontro tra due diverse necessità e prospettive “ideologiche”: da un lato vi è la preoccupazione del legislatore italiano di ostacolare le infiltrazioni malavitose nel settore strategico degli appalti pubblici, dall’altro vi è l’atteggiamento aperturista del legislatore comunitario che vede, invece, nel subappalto soprattutto un istituto che apre il mercato e consente l’accesso a quello stesso mercato delle piccole e medie imprese.
È logico che in questa situazione il subappalto sia stato uno degli argomenti sui quali nel corso degli anni il legislatore italiano è stato costretto a intervenire più volte, soprattutto sulla spinta delle prese di posizione dell’Europa, per tentare di uniformare queste diverse esigenze.
II. La normativa precedente
Esaminando la precedente normativa in vigore sul punto (art. 105, D.Lgs. 50/2016) si poteva osservare innanzitutto come il testo originario della norma, assai più “stringente”, sia stato più volte oggetto di interventi e modifiche da parte del legislatore italiano introdotte allo scopo di uniformare la norma alle prescrizioni europee.
L’operazione di riforma era già stata intrapresa già dal decreto Semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021) e successivamente si è completata con la legge europea 2019-2020 la quale contiene numerose modifiche al testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 approvate allo scopo di “sterilizzare” la procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273.
Non è il caso di ricordare in dettaglio le varie modifiche subite dall’istituto via via a partire dal 2016.
III. Il Nuovo Codice Appalti 2023
Per affrontare il tema del subappalto nel nuovo codice basta dire che il nuovo art. 119 dedicato al subappalto inserito nel nuovo codice non ha previsto delle significative novità rispetto alla formulazione dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 sul subappalto.
Il testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 infatti è stato in larga misura riprodotto nel nuovo art. 119 che conferma, in buona sostanza, il precedente quadro normativo.
Vediamo quindi la struttura dell’istituto in dettaglio, ricordando che la ragione delle limitazioni e dei vincoli imposti nel nostro ordinamento resta quella di rafforzare i controlli sui cantieri e sui luoghi di lavoro; di tutelare i lavoratori e di prevenire le infiltrazioni criminali:
- In base al comma 2 dell’art. 119 le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica;
- scompare quindi ogni riferimento ad una quota “astratta” (30%, 40%, 50%) di lavorazioni affidabili in subappalto ma resta fermo il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera;
- scompare altresì ogni imposizione sul limite di prezzo del subappalto (cioè sullo sconto massimo che il subappaltatore può fare sul prezzo contrattuale riconosciuto dalla Stazione appaltante all’appaltatore principale). Il prezzo del subappalto dunque diventa libero;
- scompare definitivamente il divieto di affidare in subappalto le opere ad operatori economici che abbiamo partecipato alla medesima gara;
- viene precisato al comma 3 dell’art. 119 del nuovo codice che tra le attività che non si configurano come subappalto, vi sono le prestazioni o attività “secondarie, accessorie o sussidiarie” rese da lavoratori autonomi o in forza di contratti continuativi di cooperazione sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto;
- viene ribadita la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante;
- si conferma che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante viene disposto solo in taluni specifici casi
- quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
- in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
- su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
- rimane l’obbligo per il subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto in generale ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale. L’appaltatore principale è tenuto a corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera senza alcun ribasso, si conferma che l’appaltatore principale è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;
- la vera, grande, novità dell’art. 119 del nuovo codice è però quella relativa all’ammissibilità del c.d. “subappalto a cascata”.
Innanzitutto ricordiamo che l’art. 105 d.lgs. n. 50/2016, comma 19, vietava espressamente il subappalto “a cascata”, per cui l’esecuzione delle prestazioni non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.
Il nuovo codice fa una scelta radicalmente opposta dando per assodata la possibilità generale di affidare subappalti “a cascata” e stabilendo ( comma 17 dell’art. 119 del nuovo codice) che la Stazione Appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.
La previsione è evidentemente stata introdotta allo scopo di risolvere la procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273 tra cui figurava, per l’appunto, anche il divieto di subappalto a cascata previsto dal comma 19 dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 che era stato ritenuto in contrasto con la disciplina delle direttive comunitarie che ammette la presenza di “subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”.
L’apertura al subappalto a cascata tuttavia sembra essere al momento incompleta:
- manca un esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto;
- manca una disciplina specifica per tali tipi di affidamenti che permetta di inquadrare, nello specifico, i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare tali subappalti;
- nulla vien detto in merito all’autorizzazione del subappalto (successivo);
- nulla vien detto in merito al pagamento (diretto?) del subappaltatore (successivo).
Insomma a nostro giudizio sembra che la norma sia stata “buttata lì” soprattutto allo scopo di risolvere le criticità emerse in sede europea, ma che non sia stata adeguatamente studiata ed articolata, lasciando così aperti, in futuro, se non interverranno appositi aggiustamenti, numerosi dubbi interpretativi e ambiti di contenzioso.
Conclusioni
Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti come “avvocati in appalti pubblici” siamo in grado sia di assistere le imprese sia nella redazione che nella stipula dei contratti di subappalto, così da evitare spiacevoli sorprese in fase di esecuzione lavori.