Le tappe legislative
Il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, coordinato con la legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108, recante: «Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.» ha introdotto importanti modifiche alla materia del subappalto prima fra tutte l’eliminazione del limite di subappaltabilità delle prestazioni di un contratto di appalto.
Si trattava di un provvedimento atteso da tempo poiché la Corte di Giustizia Europea aveva espressamente sancito l’illegittimità della normativa italiana in questa materia rispetto alla normativa ed ai principi comunitari.
Con procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione Europea, aveva infatti contestato, da un lato, la non conformità del limite del 30% al subappalto previsto dalla normativa nazionale e dall’altro la non conformità del divieto generalizzato del cd “subappalto a cascata”.
In particolare la soglia di subappaltabilità, originariamente prevista per ragioni connesse alla lotta alla mafia, era stata ritenuta contraria alle Direttive UE, in quanto limitativa della partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese (PMI).
Successivamente, con le sentenze della Corte di Giustizia UE Vitali e Tedeschi, intervenute rispettivamente a settembre e a novembre 2019, l’impostazione critica della Commissione in merito ai limiti del subappalto trovava un’autorevole conferma.
Allo scopo di allineare progressivamente l’Italia alla normativa europea veniva dapprima adottato il Decreto c.d. Sblocca cantieri (D.L. del 18 aprile 2019, n. 32) che sanciva, in via transitoria, fino al 30 giugno 2021, l’innalzamento del limite del subappalto dal 30% al 40%.
Il superamento definitivo del limite
A tale provvedimento ha fatto poi seguito l’adozione del D.L. 77/2021, che aderendo agli inviti della Commissione ed anche in vista dell’avvio dei interventi del PNRR, ha previsto l’innalzamento al 50% del limite (fino al 31 ottobre 2021) e, a partire dal 1° novembre 2021 l’eliminazione generalizzata del limite stesso.
L’art. 105, comma 1, in vigore dal 1° novembre 2021, prevede nella seconda parte:
“I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”.
L’art. 105 poi prosegue con il comma 2 il quale dispone (nel terzo periodo):
“Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229″.
Si vede dunque che la liberalizzazione dell’istituto prevista dal DL 77/2021 e dalla sua legge di conversione è comunque sottoposta a qualche eccezione e a qualche limite.
In particolare ci sono alcuni limiti di carattere generale
- divieto di cessione del contratto di appalto;
- divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto;
- divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti (la norma fa riferimento alle “categorie prevalenti”: si tratta evidentemente di un errore poiché la categoria prevalente di un appalto è solo una e non più di una);
- divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera;
e vi possono essere dei limiti di carattere particolare, stabiliti dalle stazioni appaltanti in relazione a singole gare, poiché esse, sempre nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità di cui all’art. 30 del Codice dei contratti pubblici e con adeguata motivazione possono indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione:
- delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 (SIOS);
- dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero
- di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.
Sempre in tema di subappalto è anche utile ricordare che, oltre all’eliminazione del limite percentuale, il D.L. 77/2021 ha anche previsto alcune ulteriori importanti novità:
- è stata sancita la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni subappaltate;
- è stato eliminato il limite massimo dello sconto, sui prezzi contrattuali, applicabile dal subappaltatore (prima fissato nel 20%) all’appaltatore principale;
- è stato espressamente previsto l’obbligo per il subappaltatore di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto principale;
- è stato infine espressamente l’obbligo in capo al subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.
A margine ricordiamo infine che il subappalto è allo stato oggetto di alcune ulteriori modifiche nell’ambito della successiva LEGGE 23 dicembre 2021, n. 238 “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020” che ha sancito la definitiva soppressione dell’obbligo per il concorrente di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta (che con il DL 77 era stato solo sospeso fino al 30 giugno 2023) e del divieto di affidare il subappalto ad operatori economici che abbiano partecipato alla procedura di gara.
Le modifiche entrate in vigore
Dal 1° novembre 2021 quindi:
a) Nei capitolati di gara le Stazioni Appaltanti devono individuare le prestazioni o le lavorazioni che l’aggiudicatario dovrà eseguire direttamente, fermo restando che la categoria prevalente dei lavori (o le prestazioni prevalenti dei servizi) non potranno essere subappaltate per oltre il 49,9%;
b) Il divieto di subappalto deve essere adeguatamente motivato in ragione della specificità delle prestazioni;
c) per le categorie SIOS (art. 89, comma 11, del Codice degli appalti) viene meno il limite di subappaltabilità al 30% ma rimane comunque il divieto di avvalimento;
d) i subappaltatori non devono essere indicati in fase di gara con la conseguenza che è sufficiente indicare nei DGUE le categorie/lavorazioni oggetto di subappalto senza indicare le imprese subappaltatrici.
A partire dal 1° febbraio 2022, inoltre, cade il divieto di subappalto in favore di aziende che abbiano partecipato infruttuosamente alla gara.
A tale liberalizzazione si accompagnano alcune importanti modifiche:
- da un lato è stata prevista (comma 8 dell’art. 105) la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (prima era prevista la responsabilità esclusiva dell’appaltatore principale);
- dall’altro, è venuto meno il divieto di applicare al subappaltatore i prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso superiore al 20%.
Conclusioni
Purtroppo tutte queste previsioni, che per certi aspetti aggravano la posizione del subappaltatore, non sono state accompagnate da un rafforzamento delle garanzie di pagamento in suo favore.
E quindi, se da un lato si assiste ad una liberalizzazione progressiva dell’istituto, dall’altro rimane aperto il problema endemico dei pagamenti e del rischio, per il subappaltatore, di non vedersi pagare da nessuno nel caso, tutt’altro che infrequente, di default dell’appaltatore principale.
Quelle garanzie di pagamento, che la legge non prevede, dovranno essere dunque oggetto di attenta e specifica negoziazione in sede contrattuale.
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