Consulenza appalti – Quote subappalto

Quote del subappalto nella legge italia in contrasto con la normativa

Come studio che offre una consulenza appalti alle imprese ci siamo spesso trovati a discutere in merito alla quote di lavori subappaltabili.
Dal 2018 ad oggi il subappalto è stato oggetto di molte decisioni in ambito europeo nonché a livello nazionale.
La materia della consulenza appalti non è disciplinata unicamente dal diritto interno ma anche dal diritto UE.
Ma vediamo qual è il punto clou della questione partendo dalla norma di riferimento italiana.

L’art. 105 del Codice dei Contratti pubblici (link: https://www.codicecontrattipubblici.com) stabilisce che il subappalto non possa superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Questa disposizione è stata oggetto della procedura di infrazione 2018/2273, avviata dalla Commissione Europea (link: https://ec.europa.eu/info/index_it ) nei confronti dell’Italia nel 2019 per  contrasto della norma con le direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (link: https://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/it )  è intervenuta nel 2019 con due pronunce:

 

LA GIURISPRUDENZA ITALIANA  E LA QUESTIONE DEGLI APPALTI SOTTO SOGLIA COMUNITARIA

Le sentenze della Corte UE hanno sollevato molte questioni nell’ambito italiano.

Ad oggi infatti permane il dubbio se il limite del 30% contenuto nell’art.105 Codice dei Contratti sopra citato,  debba ritenersi superato in seguito alle citate sentenze del CGUE, “alla luce della peculiare efficacia erga omnes delle pronunce della Corte di Giustizia” (così ad esempio TAR Lazio, sez. II-bis, 23 dicembre 2019, n. 14796).

Si sono così sviluppati vari orientamenti nella giurisprudenza italiana.

In linea di massima l’orientamento prevalente del Consiglio di Stato ( link: https://www.giustizia-amministrativa.it/ ) è quello di disapplicare la norma dell’art. 105 Codice dei Contratti e così il limite del 30% perchè incompatibile con l’ordinamento europeo. Tra le più autorevoli citiamo la sentenza emessa dalla V Sez. del Consiglio di Stato in data 17/12/20 la n. 8101 di cui si lascia di seguito il link: https://www.giustiziaamministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=201910313&nomeFile=202008101_11.html&subDir=Provvedimenti.

Segnaliamo tuttavia la recentissima pronuncia  del TAR ROMA, n. 1575 dell’8/2/21 n. 1575 che a differenza del Consiglio di Stato ritiene non esista un contrasto tra l’art. 105 dlgs 50/2016 ed il diritto comunitario per quanto concerne gli appalti sotto soglia posto secondo il TAR le norme della direttiva 2014/24 – rispetto alle quali la Corte UE ha affermato il contrasto dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 – trovano applicazione, come stabilito dall’art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), pari o superiore alle soglie dallo stesso individuate. E quindi nessuna disapplicazione.

 

Il caos per le stazioni appaltanti ed il rischio di contenziosi

Questa situazione di poca chiarezza va a discapito delle Stazioni appaltanti nel bandire le gare pubbliche.

Nel caso oggetto della sentenza del TAR ROMA la Centrale di Committenza Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa – Invitalia S.p.A. (d’ora innanzi, solo “Invitalia”) aveva avviato una procedura aperta, finalizzata all’affidamento dei lavori di “installazione di n. 12 impianti ascensori da eseguirsi nei 6 edifici di proprietà dell’ATER del comune di Roma siti in località tiburtino III – lotto 17 – Via Venafro- CIG: 8464819D9B CUP:G82F11000110002” da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta di € 1.718.887,01 oltre IVA, così ripartito:

– Categoria OG1 – Prevalente, nella classifica III bis, € 1.239.367,71;

– Categoria OS4 – Scorporabile, nella classifica II, € 479.519,30.

Nel disciplinare di gara, nel punto riferito al subappalto, la Invitalia  aveva fatto riferimento alla norma comunitaria disapplicando quella nazionale, disponendo che “Ai sensi ed in conformità dell’articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non vi sono limitazioni al subappalto delle prestazioni oggetto del presente intervento”.

Nelle FAQ di chiarimento n. 15, il RUP Invitalia, aveva risposto ad uno specifico affermando che “la categoria OS24 può essere subappaltata al 100”.

Ma il TAR ha annullato l’aggiudicazione ritenendo illegittima la clausola che ammette il subappalto senza limiti perché in contrasto con l’art. 105 dlgs 50/2016.

LA POSIZIONE  DELL’ANAC ( link: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/  )

Il 10/11/20 presso l’Aula della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati, si è tenuta l’audizione in videoconferenza del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Giuseppe Busia, sulle ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione europea.

Secondo il Presidente dell’ANAC è necessario un intervento legislativo per adeguare la disciplina interna a quella europea sia per garantire il corretto funzionamento del mercato a cui l’ANAC si rivolge con la propria attività di regolazione, consultiva e di vigilanza.

Il Presidente offre degli spunti: l’intervento normativo dovrebbe tenere conto del fatto che la Corte di Giustizia ha segnalato che il problema del limite quantitativo deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, alla natura dei lavori o all’identità dei subappaltatori e del fatto che la disciplina interna non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l’effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso. Sembra conseguirne la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara.

 

In conclusione

Questo Studio concorda con la posizione manifestata dall’ANAC circa la necessità di un intervento legislativo immediato sul tema che possa chiarire la situazione quote subappalto. Tuttavia, nell’assenza di una normativa chiara, un consulente appalti diventa indispensabile per accompagnare le imprese nelle proprie scelte strategiche. Come Studio abbiamo negli anni seguito sia imprese artigiane che PMI aiutandole a operare le scelte corrette per una crescita lunga e costante.