In tali situazioni non è raro il caso che il debitore (adempiente) riceva dal fornitore, subappaltatore e subcontraente (inadempiente o parzialmente inadempiente) delle fatture elettroniche che vengono trasmesse al Sistema di interscambio con un importo che si ritiene, in tutto o in parte, non dovuto.

È fondamentale in questa situazione sapere come comportarsi per non ricadere nel caso di “Fattura non contestata”

Fino a qualche tempo fa, alla fattura commerciale veniva riconosciuto dalla giurisprudenza un valore probatorio parziale.

Si riteneva cioè tale documento, che proviene dalla parte che dice di esser creditrice, potesse giustificare solo l’emissione di un decreto ingiuntivo ma che, in caso di opposizione, l’emittente della fattura avesse l’onere di provare il rapporto sottostante e cioè l’esistenza del contratto e la correttezza della sua esecuzione.

Ora, la Cassazione ha parzialmente modificato tale impostazione attribuendo un valore fondamentale all’immediata contestazione della fattura in discussione.

La Cassazione infatti – con la sentenza n. 3581/2024 – ha affrontato il tema del carattere “confessorio” dell’annotazione contabile di fatture regolarmente emesse dall’emittente e non contestate dal destinatario.

La Cassazione, sul punto, ha dettato il seguente principio che appare parzialmente innovativo:

“La fattura commerciale ha non soltanto efficacia probatoria nei confronti dell’emittente, che vi indica la prestazione e l’importo del prezzo, ma può costituire piena prova nei confronti di entrambe le parti dell’esistenza di un corrispondente contratto, allorché risulti accettata dal contraente destinatario della prestazione che ne è oggetto e annotata nelle scritture contabili”.

IL CASO CONCRETO

Una società di smaltimento di rifiuti si era vista cancellare il decreto ingiuntivo a seguito dell’opposizione dell’impresa che le aveva conferito i materiali di scarto e che riteneva le prestazioni indicate in fattura non corrispondenti a quanto stabilito nel contratto.

Il destinatario della fattura però, in sede stragiudiziale, non aveva mai sollevato alcuna contestazione in merito alla fattura, limitandosi a contestarla solo in sede di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dall’emittente. Eccoci nel caso della fattura non contestata.

Il giudice aveva di fatto accolto l’opposizione senza dare il dovuto valore probatorio al documento commerciale e soprattutto al comportamento tenuto dal destinatario che aveva accettato la fattura con relativa annotazione contabile.

IL PRINCIPIO DI DIRITTO

La Cassazione, accogliendo il ricorso, ha osservato che la fattura commerciale ha non soltanto efficacia probatoria nei confronti dell’emittente ma può costituire piena prova nei confronti di entrambe le parti dell’esistenza di un corrispondente contratto, allorché risulti accettata dal contraente destinatario della prestazione che ne è oggetto.

Con la conseguenza che l’annotazione della fattura nelle scritture contabili può costituire idonea prova scritta tra imprenditori dell’esistenza del credito, giacché la relativa annotazione, con richiamo alla fattura da cui nasce, costituisce atto ricognitivo in ordine a un fatto produttivo di un rapporto giuridico sfavorevole al dichiarante, stante la sua natura confessoria (ex articolo 2720 del Codice civile).

CONSEGUENZE PRATICHE

Allo scopo di non incorrere in errori difficilmente rimediabili, allorquando si riceve una fattura di cui si contesta (in tutto o in parte) l’importo occorrerà fare attenzione e contestarla immediatamente mediante atto scritto (è consigliabile l’invio di una pec) chiedendone lo storno ed indicando esplicitamente le ragioni per cui la stessa viene contestata.

L'articolo Valore probatorio della fattura non contestata proviene da Durazzo e Pellizzaro.

In attuazione di quanto previsto dal Decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali del 25 giugno 2021, n. 143 a partire dal 1 marzo 2023 è stato dato avvio al nuovo sistema di alert di verifica della congruità della manodopera per tutti i cantieri edili.

La verifica di congruità, in particolare nel settore edile, può concorrere, tra l’altro, a realizzare un’azione di contrasto dei fenomeni di dumping contrattuale, promuovendo l’emersione del lavoro irregolare attraverso l’utilizzo di parametri idonei ad orientare le imprese operanti nel settore e assicurando un’effettiva tutela dei lavoratori sia sotto il profilo retributivo che per gli aspetti connessi alla salute e alla sicurezza.

II.    La normativa e le finalità

Il decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» (Decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120 e in particolare l’articolo 8, comma 10-bis, stabilisce che al Documento Unico Di Regolarità Contributiva (DURC) è aggiunto il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento.

L’introduzione della nuova procedura di alert è finalizzata a sensibilizzare e responsabilizzare i soggetti coinvolti (imprese affidatarie e, nei lavori pubblici, le Amministrazioni Appaltanti) sugli adempimenti legati alla normativa in materia ed in particolare sull’obbligo di richiesta della certificazione di congruità.

In considerazione della fase di avvio del sistema congruità nazionale, per i soli cantieri conclusi entro il 28 febbraio 2023 (la cui denuncia di nuovo lavoro sia stata effettuata a decorrere dal 1 novembre 2021), le Casse Edili / Edilcasse procederanno al rilascio dell’attestato di congruità anche qualora la documentazione giustificativa, eventualmente necessaria a dimostrare il raggiungimento della percentuale minima di congruità, sia costituita da un’autodichiarazione dell’impresa avente ad oggetto ad esempio, l’utilizzo di macchinari altamente tecnologici e/o materiali di pregio o presenza di manufatti estranei alle lavorazioni edili.

III.    La nuova procedura

In particolare la nuova procedura prevede:

1. al momento dell’inserimento della denuncia di nuovo lavoro (DNL), il portale nazionale della congruità, tramite CNCE_Edilconnect, invierà una comunicazione all’impresa affidataria e, nel caso di lavori pubblici, anche al Committente informando che l’opera denunciata è soggetta alla verifica di congruità e che l’attestazione dovrà essere richiesta prima del saldo finale nel caso dei lavori privati e in occasione dell’ultimo SAL prima del saldo finale nel caso di lavori pubblici; la comunicazione verrà inviata all’impresa affidataria anche nel caso in cui la DNL sia stata inserita da un subappaltatore;
2. il giorno 3 di ogni mese l’impresa affidataria riceverà i riepiloghi relativi all’andamento della congruità nei propri cantieri;
3. per i cantieri di durata superiore a 30 giorni, verrà comunicato all’impresa affidataria (ed al committente nel caso di lavori pubblici) che l’attestazione di congruità dovrà essere richiesta dopo la fine dei lavori e comunque nel rispetto dei termini indicati al punto 1): tale comunicazione avverrà 20 giorni prima della fine dei lavori indicata nella DNL;
4. alla chiusura del cantiere, qualora nessuno dei soggetti interessati avesse provveduto a richiedere la certificazione di congruità, la nuova procedura di alert comporta  che:
5. qualora il cantiere sia congruo, il sistema invia una PEC che invita i soggetti interessati (impresa affidataria e anche committente nel caso di lavori pubblici) a richiedere l’attestazione o a scaricarla dal portale www.congruitanazionale.it;
6. qualora il cantiere risulti non congruo, il primo giorno utile del mese successivo alla scadenza della denuncia del mese di chiusura del cantiere, il sistema comunica ai soggetti interessati (impresa affidataria e committente nel caso di lavori pubblici) che l’opera non risulta congrua e che non è stata richiesta la certificazione di congruità, con contestuale avviso al committente di non procedere al pagamento.

Inoltre, se entro 15 giorni dal ricevimento della comunicazione l’impresa affidataria non provvede alla regolarizzazione (secondo quanto previsto dall’accordo nazionale del 10.09.2020) l’impresa verrà segnalata come irregolare alla Banca Nazionale delle Imprese Irregolari (BNI) con effetti negativi sul rilascio del DURC successivo alla segnalazione.

Tutte le comunicazioni previste dalla nuova procedura di alert avverranno tramite PEC dalla casella congruità.GOOO@infopec.cassaedile.it utilizzando le funzionalità del sistema CNCE_ Edilconnect.

Conclusioni

Come avvocati specializzati nell’edilizia lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti come avvocati specializzati in edilizia siamo in grado sia di assistere le imprese aggiornandole mano a mano sugli adempimenti più rilevanti da assolvere, nonché nell’espletamento degli stessi, così da evitare problematiche consistenti come ad esempio la sospensione del DURC.

L'articolo Congruità manodopera negli appalti: nuova procedura di alert dal 1 marzo 2023 proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Il subappalto costituisce da sempre un terreno di scontro tra due diverse necessità e prospettive “ideologiche”: da un lato vi è la preoccupazione del legislatore italiano di ostacolare le infiltrazioni malavitose nel settore strategico degli appalti pubblici, dall’altro vi è l’atteggiamento aperturista del legislatore comunitario che vede, invece, nel subappalto soprattutto un istituto che apre il mercato e consente l’accesso a quello stesso mercato delle piccole e medie imprese.

È logico che in questa situazione il subappalto sia stato uno degli argomenti sui quali nel corso degli anni il legislatore italiano è stato costretto a intervenire più volte, soprattutto sulla spinta delle prese di posizione dell’Europa, per tentare di uniformare queste diverse esigenze.

II.    La normativa precedente

Esaminando la precedente normativa in vigore sul punto (art. 105, D.Lgs. 50/2016) si poteva osservare innanzitutto come il testo originario della norma, assai più “stringente”, sia stato più volte oggetto di interventi e modifiche da parte del legislatore italiano introdotte allo scopo di uniformare la norma alle prescrizioni europee.

L’operazione di riforma era già stata intrapresa già dal decreto Semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021) e successivamente si è completata con la legge europea 2019-2020 la quale contiene numerose modifiche al testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 approvate allo scopo di “sterilizzare” la procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273.

Non è il caso di ricordare in dettaglio le varie modifiche subite dall’istituto via via a partire dal 2016.

III.    Il Nuovo Codice Appalti 2023

Per affrontare il tema del subappalto nel nuovo codice basta dire che il nuovo art. 119 dedicato al subappalto inserito nel nuovo codice non ha previsto delle significative novità rispetto alla formulazione dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 sul subappalto.

Il testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 infatti è stato in larga misura riprodotto nel nuovo art. 119 che conferma, in buona sostanza, il precedente quadro normativo.

Vediamo quindi la struttura dell’istituto in dettaglio, ricordando che la ragione delle limitazioni e dei vincoli imposti nel nostro ordinamento resta quella di rafforzare i controlli sui cantieri e sui luoghi di lavoro; di tutelare i lavoratori e di prevenire le infiltrazioni criminali:

1. In base al comma 2 dell’art. 119 le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica;
2. scompare quindi ogni riferimento ad una quota “astratta” (30%, 40%, 50%) di lavorazioni affidabili in subappalto ma resta fermo il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera;
3. scompare altresì ogni imposizione sul limite di prezzo del subappalto (cioè sullo sconto massimo che il subappaltatore può fare sul prezzo contrattuale riconosciuto dalla Stazione appaltante all’appaltatore principale). Il prezzo del subappalto dunque diventa libero;
4. scompare definitivamente il divieto di affidare in subappalto le opere ad operatori economici che abbiamo partecipato alla medesima gara;
5. viene precisato al comma 3 dell’art. 119 del nuovo codice che tra le attività che non si configurano come subappalto, vi sono le prestazioni o attività “secondarie, accessorie o sussidiarie” rese da lavoratori autonomi o in forza di contratti continuativi di cooperazione sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto;
6. viene ribadita la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante;
7. si conferma che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante viene disposto solo in taluni specifici casi
8. quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
9. in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
10. su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
11. rimane l’obbligo per il subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto in generale ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale. L’appaltatore principale è tenuto a corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera senza alcun ribasso, si conferma che l’appaltatore principale è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;
12. la vera, grande, novità dell’art. 119 del nuovo codice è però quella relativa all’ammissibilità del c.d. “subappalto a cascata”.

Innanzitutto ricordiamo che l’art. 105 d.lgs. n. 50/2016, comma 19, vietava espressamente il subappalto “a cascata”, per cui l’esecuzione delle prestazioni non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

Il nuovo codice fa una scelta radicalmente opposta dando per assodata la possibilità generale di affidare subappalti “a cascata” e stabilendo ( comma 17 dell’art. 119 del nuovo codice) che la Stazione Appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

La previsione è evidentemente stata introdotta allo scopo di risolvere la procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273 tra cui figurava, per l’appunto, anche il divieto di subappalto a cascata previsto dal comma 19 dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 che era stato ritenuto in contrasto con la disciplina delle direttive comunitarie che ammette la presenza di “subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”.

L’apertura al subappalto a cascata tuttavia sembra essere al momento incompleta:

• manca un esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto;
• manca una disciplina specifica per tali tipi di affidamenti che permetta di inquadrare, nello specifico, i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare tali subappalti;
• nulla vien detto in merito all’autorizzazione del subappalto (successivo);
• nulla vien detto in merito al pagamento (diretto?) del subappaltatore (successivo).

Insomma a nostro giudizio sembra che la norma sia stata “buttata lì” soprattutto allo scopo di risolvere le criticità emerse in sede europea, ma che non sia stata adeguatamente studiata ed articolata, lasciando così aperti, in futuro, se non interverranno appositi aggiustamenti, numerosi dubbi interpretativi e ambiti di contenzioso.

Conclusioni

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti come “avvocati in appalti pubblici” siamo in grado sia di assistere le imprese sia nella redazione che nella stipula dei contratti di subappalto, così da evitare spiacevoli sorprese in fase di esecuzione lavori.

L'articolo Il subappalto nel nuovo codice degli appalti pubblici proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Proviamo innanzitutto a ricostruire la travagliata vicenda della revisione prezzi a partire dal D.lgs. 50/16 (ultimo codice vigente).

In quell’articolato le modifiche al contratto, sia qualitative che quantitative, trovavano la loro disciplina nell’art. 106 che, a differenza di quella inserita nel Codice precedente (art. 115 del d. lgs. n. 163/2006) lasciava alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta se inserire o meno nei bandi di gara una clausola di revisione prezzi.

II.   Emergenza COVID 19 e il “Caro – Materiali”

Di fronte all’assenza di una clausola revisionale ed all’aumento esorbitante dei prezzi causata dall’emergenza COVID e dai recenti eventi bellici, la giurisprudenza ha ritenuto applicabile anche al contratto d’appalto pubblico la norma generale dell’art. 1467 c.c. – risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Tale norma, tuttavia, non attribuisce all’appaltatore un diritto di rinegoziare il contratto, ma solo il diritto a risolverlo nell’ipotesi che con la Stazione appaltante non si giungesse ad alcun accordo.

A questo punto il legislatore, di fronte al pericolo del proliferare di opere incompiute ha adottato varie soluzioni:

• art. 7 del Decreto Legge 30 aprile 2022, n. 36 introduce le c.d. “varianti per caro materiali”;
• art. 1-septies del D.L. 25 maggio 2021 n. 73 e articolo 29 del decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4, per i lavori, prevedono meccanismi di compensazione, applicabili a fronte delle variazioni individuate da appositi decreti ministeriali e sulla base di specifiche istanze degli appaltatori;
• art. 26 del d.L. 50/2022, prevede l’applicazione dei prezzari aggiornati per l’adozione degli stati di avanzamento lavori e  per i nuovi bandi;
• art. 29 del decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4 prevede un obbligo generale, per le procedure di gara indette a partire dal 27 gennaio 22 e fino al 31 dicembre 2023, di introdurre sempre nei documenti di gara le clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo del Codice.

III.  Le difficoltà ed il Nuovo Codice Appalti 2023

Da questa complessa e variegata normativa sono derivate varie difficoltà operative (impugnazioni dei decreti ministeriali; difficoltà interpretative in merito al pagamento diretto delle compensazioni; incertezza delle Stazioni appaltanti circa l’individuazione delle modalità di revisione da indicare nei documenti di gara; ecc.) in parte non ancora tutte risolte.

A questo punto il 31/3/23 è entrato in vigore il nuovo Codice appalti 2023 destinato ad acquistare piena efficacia a partire dall’ 1/7/23.

Il nuovo testo normativo (art. 60) prevede l’obbligo di inserire le clausole di revisione prezzi nei documenti di gara (si supera dunque l’aspetto della discrezionalità)

Le clausole di revisione dei prezzi:

• non possono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto;
• si attivano solo se la variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, supera il 5 per cento dell’importo complessivo;
• coprono solo l’80 per cento della variazione stessa.

Per la verifica degli aumenti si useranno alcuni indici appositamente elaborati dall’ISTAT.

La norma fa sorgere alcuni dubbi ed interrogativi:

1. non si comprende se per ottenere la revisione sarà necessario presentare una domanda e quale sia il procedimento ed i termini da seguire;
2. poiché la norma impone che la variazione del 5% riguardi l’importo complessivo del contratto esiste in concreto la possibilità che anche un aumento rilevantissimo dei prezzi di singole materie prime possa non incidere sul prezzo totale per più del 5% e dunque possa non essere revisionato;
3. poiché la norma prende in considerazione le variazioni dei costi sia in aumento che in diminuzione, la clausola revisionale potrebbe tradursi in concreto in una riduzione del prezzo complessivo e dunque in un danno per l’appaltatore
4. qualora la variazione dei prezzi possa essere compensata attraverso le varianti che assicurano risparmi (ammissibili ai sensi dell’art. 120) la clausola viene posta nel nulla o continua comunque ad applicarsi?
5. l’art. 60, co. 5, indica dove reperire le risorse da destinare alla revisione. Sorge il dubbio, se tali risorse non dovessero essere disponibili, la norma potrebbe essere disapplicata?

In ogni caso sensi dell’art. 9 e del “principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”, nel contratto “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento   di clausole di rinegoziazione, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze.” 

Poiché queste clausole dovranno coesistere con quelle, previste dall’art. 60, sulla revisione dei prezzi occorrerà comprendere come le due previsioni si possano in concreto coordinare.

L’auspicio è che anche su questa partita le future revisioni del Codice possano contribuire  a fare chiarezza ed a evitare possibili contrasti interpretativi.

Conclusioni

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti nell’ambito della “consulenza appalti pubblici” siamo in grado sia di assistere le imprese nelle procedure atte alla revisione dei prezzi, così da permettere di ottenere il giusto compenso per le opere realizzate. 

L'articolo La revisione dei prezzi nel nuovo Codice proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Dobbiamo dire innanzitutto che stiamo vivendo un momento di “passaggio” e “trasformazione” della normativa nazionale in tema di appalti pubblici.

Infatti il 31 marzo 2023 è stato pubblicato il nuovo Codice dei contratti pubblici italiani (D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36) che è entrato in vigore il 1 aprile 2023 ed acquisterà piena efficacia dall’1 luglio 2023.

Questo nuovo testo normativo, destinato a innovare profondamente la materia degli appalti pubblici, introduce alcune significative novità anche sulla questione delle garanzie da fornire alla stazione appaltante sia al momento della presentazione dell’offerta (garanzia provvisoria) sia al momento della stipula del contratto (garanzia definitiva).

II.   Le norme di riferimento

Le norme del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore in Italia (D.Lgs. 50/2016) sono sostanzialmente l’art. 93 che tratta della garanzia provvisoria (da presentare all’atto dell’offerta) e l’art. 103, che tratta invece della garanzia definitiva (da presentare al momento della stipula del contratto).

La norma “cardine” dell’intero sistema è rappresentata dall’art. 93 poiché, sotto numerosi profili, lo stesso viene espressamente richiamato dal successivo art. 103.

III.   L’art. 93 d.lgs. 50/2016

La garanzia provvisoria è una garanzia pretesa dalle stazioni appaltanti e richiesta agli operatori economici che vogliono partecipare alle gare di appalto per lavori, servizi, forniture e manutenzioni.

La funzione della garanzia provvisoria è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che non si giunga alla stipula del contratto per fatto e colpa dell’aggiudicatario.

In particolare la garanzia provvisoria assolve ad un triplice obiettivo, poiché mediante la stessa la stazione appaltante verifica:

• l’impegno del concorrente a sottoscrivere un contratto relativo all’esecuzione di lavori, servizi o forniture in caso di aggiudicazione;
• la presenza dei requisiti di carattere generale richiesti dall’art. 80, e di carattere speciale previsti all’art. 83 del Codice.
• la capacità, ai sensi dell’Art. 93, comma 8 del Codice, a pena di esclusione, di farsi rilasciare una garanzia fideiussoria a esecuzione del contratto (art. 103 comma 8, la Cauzione definitiva) da parte di enti autorizzati.

Per essere più precisi, la garanzia provvisoria è una vera e propria forma di tutela della stazione appaltante, in quanto, la stessa potrà richiedere l’escussione della fideiussione (o incamerare la cauzione) e quindi di essere risarcita, sia nel caso in cui il concorrente non rispetti gli obblighi relativi alla presenza dei requisiti di ordine generale e speciale, sia nel caso in cui il concorrente, dopo aver vinto la gara, si sottragga all’impegno della sottoscrizione del contratto ovvero alla presentazione della successiva garanzia “definitiva”.

IV.   Modalità di presentazione della garanzia provvisoria

A scelta dell’offerente la garanzia provvisoria può essere versata sotto forma di cauzione o di fideiussione.

Nel primo caso, ai sensi del comma 2, dell’Art. 93 del Codice:

“…la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”.

In pratica si tratta di consegnare fisicamente alla Stazione appaltante o una somma di denaro o dei titoli sicché l’offerente si priva materialmente della disponibilità della somma versata.

Nel secondo caso, ai sensi del comma 3, dell’Art. 93 del Codice:

“La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

Da quanto appena detto consegue che nel caso del deposito cauzionale si instaura un rapporto a due fra stazione appaltante e concorrente, mentre al contrario, la garanzia fideiussoria, fa sorgere un rapporto trilaterale, in quanto viene prestata da un istituto bancario, assicurativo o da un intermediario finanziario autorizzato e rafforza quindi la tutela del creditore (Stazione appaltante) all’attuazione del suo diritto.

La fideiussione per garanzia provvisoria (ma anche quella per la garanzia definitiva) dev’essere conforme agli SCHEMI – TIPO approvati con decreto del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile previo accordo con le Banche e le Assicurazioni. Attualmente è in vigore il dm 16 settembre 2022 n. 193.

La garanzia deve prevedere espressamente:

– la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all’art. 1944 c.c.;

– la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2° co., c.c. e

– l’operatività della garanzia entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della Stazione appaltante.

La garanzia inoltre deve avere una durata di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo diverse indicazioni presenti nei documenti di gara. In ogni caso, non è più valida dopo 365 giorni.

Il bando poi può infine prevedere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per la durata indicata nel bando stesso, nel caso in cui, al momento della scadenza, non fosse intervenuta ancora l’aggiudicazione.

V.   L’impegno al rilascio della successiva garanzia definitiva.

Oltre alla garanzia provvisoria l’offerente deve anche presentare, insieme all’offerta, l’impegno di un fideiussore (anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria) a rilasciare la garanzia definitiva (per l’esecuzione del contratto) qualora l’offerente risulti affidatario dell’appalto. Tuttavia quest’obbligo non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese nonché ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da   microimprese, piccole e medie imprese.

VI.   Restituzione della garanzia provvisoria

Al momento della comunicazione dell’esito della procedura all’aggiudicatario e ai non aggiudicatari, la stazione appaltante provvede allo svincolo della cauzione dei non aggiudicatari entro un termine non superiore a 30 giorni dall’aggiudicazione.

Per l’aggiudicatario, invece, lo svincolo è automatico e contestuale alla firma del contratto.

Tuttavia, prima di firmare il contratto di appalto, all’aggiudicatario è richiesto obbligatoriamente di presentare la garanzia definitiva per garantire – appunto – l’ultimazione di lavori, servizi e forniture previsti dal contratto.

La garanzia provvisoria e definitiva sono, quindi, obbligatorie e una successiva all’altra.

La differenza sta nel fatto che la prima viene stipulata per partecipare alla gara, la seconda, invece, la sostituisce e viene stipulata dopo l’aggiudicazione per garantire al committente l’ultimazione e l’adempimento degli obblighi contrattuali per i lavori, servizi e forniture previsti dal bando.

VII.   L’importo della garanzia provvisoria e le possibili riduzioni.

A norma dell’art. 93, co. 1, D.Lgs. 50/2016 la garanzia provvisoria è pari alla percentuale del 2% del prezzo base indicato nel bando.

La Stazione appaltante però, per motivate ragioni, può ridurre la garanzia all’1% o innalzarla fino al 4%.

Il 7° comma dall’art. 93 stabilisce però che l’importo della garanzia possa essere RIDOTTO in presenza di alcune circostanze e caratteristiche dell’offerente.

Lo schema delle possibili riduzioni è il seguente:

ATTENZIONE: in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.

È fondamentale chiarire che in sede di gara sarà sufficiente dichiarare di aver diritto ad usufruire della riduzione (salvo poi documentare la dichiarazione producendo la relativa documentazione che dovrà comunque avere data precedente a quella di presentazione dell’offerta

VIII.   L’effetto delle riduzioni di garanzia

Come abbiamo visto più sopra la garanzia provvisoria può essere soggetta a delle riduzioni percentuali legate alle caratteristiche dell’impresa.

Tuttavia si tratta comunque sempre di RIDUZIONI PERCENTIUALI che, anche se applicate in successione per tutte le voci (in cui ciò sia possibile) non porta mai la garanzia a €. 0,00 (zero).

In pratica avendo diritto di godere di alcune delle riduzioni più sopra ricordate, applicandole in progressione e rispettando i criteri di cumulabilità prescritti dall’art. 93, vi sarà sempre un importo (anche minimo) da garantire.

Non è invece corretto azzerare del tutto la garanzia cosa che, nell’ordinamento italiano, non è prevista.

La questione, con riferimento alle gare sotto soglia comunitaria, cambierà con l’entrata in vigore del nuovo codice ma, per il momento, secondo la legge attuale, la situazione è quella più sopra descritta.

IX.   Mancata presentazione della garanzia 

Qualora, per una dimenticanza, la garanzia provvisoria non venga presentata in sede di offerta, la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che ciò NON SIA CAUSA di esclusione automatica dalla gara. 

In queste ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.

Il soccorso istruttorio però va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria è stata rilasciata dalla Compagnia di assicurazione prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. 

Diversamente sarebbe violata la par condicio tra i concorrenti poiché, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione l’offerente “in ritardo” si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

X.   Il Nuovo Codice

Il Nuovo codice (D.Lgs. 36 del 31.03.2023), in materia di garanzie, introduce una regolamentazione diversa a seconda che si tratti di appalti SOTTO SOGLIA COMUNITARIA o di appalti SOPRA SOGLIA.

Ricordiamo innanzitutto che le soglie comunitarie attualmente sono le seguenti :

• € 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• € 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
• € 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
• € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.

X.1   Appalti sottosoglia (art. 53, Nuovo Codice)

Garanzia provvisoria

La garanzia provvisoria normalmente non è più prevista. 

Potrà essere eccezionalmente richiesta ove sussistano «particolari esigenze» (occorre però che la Stazione appaltante dia una specifica motivazione).

Quando la garanzia provvisoria è richiesta, essa non può superare l’1% del prezzo a base di gara.

In ogni caso essa non può mai essere richiesta negli AFFIDAMENTI DIRETTI di cui all’art. 50, co. 1, lettere a) e b), Nuovo Codice.

Garanzia definitiva

In generale la garanzia definitiva viene ancora richiesta ma la Stazione appaltante può, motivando adeguatamente la sua decisione, decidere di non richiederla. 

Quando la garanzia definitiva è richiesta, essa non può superare il 5% dell’importo contrattuale. 

Nel nuovo Codice non è specificato se l’importo delle garanzie provvisoria e definitiva, negli appalti sottosoglia, se richieste, sia soggetto alle riduzioni previste dall’art. 106 del Nuovo Codice.

X.2   Appalti soprasoglia (art. 106, Nuovo Codice)

Garanzia provvisoria

L’art. 106 prevede la presentazione di una garanzia provvisoria del 2% (con possibilità di variazione dall’1% al 4%, a seconda delle decisioni della Stazione appaltante).

Ci sono però alcune novità rispetto a precedente sistema:

– il valore di riferimento, oltre alla base di gara si considerano rinnovi e opzioni;

– cauzione: può essere costituita solo mediante pagamento solo con bonifico o con altri strumenti di pagamento elettronici

– la garanzia fideiussoria: va emessa e firmata digitalmente e   verificabile telematicamente.

Garanzia definitiva

L’art. 117, prevede il rilascio di  una garanzia definitiva del 10%.

In caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10 per cento, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. 

Se il ribasso è superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. 

Anche in questo caso sono previste delle riduzioni di garanzia abbastanza simili ma non identiche a quelle previste dal 7° co. dell’art. 93 del codice attualmente in vigore:

• riduzione del 30 per cento (e non più del 50%) per gli operatori economici in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000; 
• riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese; 
• riduzione del 10 per cento, cumulabile con la riduzione di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID;
• riduzione, fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto. 

In pratica, a parte le prime tre riduzioni, la possibilità di ridurre ulteriormente la garanzia sarà stabilita dalla Stazione appaltante che, nei documenti di gara iniziali, dovrà stabilire caso per caso:

1. quali certificazioni o marchi (scelti esclusivamente fra quelli elencati nell’allegato II.13) daranno diritto a riduzione e
2. l’importo della riduzione stessa entro il limite massimo del 20% .

Senza dubbio però la novità più rilevante, in materia di garanzia definitiva, è che per gli appalti di lavori, è facoltà dell’appaltatore di richiedere la sostituzione della fideiussione con ritenute di garanzia del 10% sui SAL.

La stazione appaltante può opporsi alla sostituzione della garanzia, per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori.

Conclusioni

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti nell’ambito della “consulenza appalti pubblici” siamo in grado sia di fornire una consulenza dettagliata in tema di garanzie provvisorie e definitive, nella consapevolezza delle difficoltà derivanti di questa complicata fase di evoluzione normativa. 

L'articolo Garanzia provvisoria e garanzia definitiva fra vecchio e nuovo codice dei contratti pubblici proviene da Durazzo e Pellizzaro.

La figura del Direttore Tecnico è stata originariamente introdotta attraverso la L. 1139/37, la quale convertiva il R.D. 1538/36. Nel corso degli anni la disciplina è stata più volte aggiornata, sino ad arrivare alle disposizioni oggi vigenti in materia.

Il Diretto Tecnico trova attualmente la sua disciplina nell’art. 87 del D.P.R. 207/10 (che allego).

In base a quanto disposto al primo comma di quella norma, la direzione tecnica è l’organo a cui competono gli adempimenti di carattere tecnico-organizzativo necessari per la realizzazione dei lavori. Tale attività può essere svolta da uno o più soggetti, compreso il legale rappresentante dell’impresa.

I requisiti richiesti per ricoprire il ruolo

Sotto un profilo inerente le competenze che è necessario possedere per ricoprire tale ruolo, è necessario fare alcune distinzioni. Per la qualificazione dell’impresa in categorie SOA di classe pari o superiore alla IV, è necessario che il Direttore Tecnico sia in possesso di una laurea in ingegneria, in architettura, o altra equipollente, o di laurea breve o di diploma universitario in ingegneria o in architettura o equipollente, di diploma di perito industriale edile o di geometra.

Discorso diverso invece per quel che concerne le classifiche inferiori, per le quali è sufficiente che il Direttore Tecnico sia in possesso di un titolo di studio tecnico equivalente al diploma di geometra e di perito industriale edile, ovvero il possesso del requisito professionale identificato nella esperienza acquisita nel settore delle costruzioni quale direttore di cantiere per un periodo non inferiore a cinque anni (da provare attraverso certificati di esecuzione dei lavori).

Rispetto invece al ruolo ricoperto all’interno dell’organigramma societario, la figura del Direttore Tecnico può coincidere con quella di legale rappresentante dell’impresa. Inoltre, può anche essere il titolare della stessa o un socio della società. Qualora tuttavia il soggetto individuato non rivesta tali ruoli, egli dovrà essere dipendente della stessa o aver stipulato, in qualità di libero professionista, apposito contratto d’opera professionale.

Da ultimo, è importante rilevare come, al pari dei legali rappresentanti dell’impresa, al Direttore Tecnico siano richiesti anche specifici requisiti di ordine morale.

In particolare, per rivestire il ruolo è necessario non incorrere in nessuna delle situazioni di incompatibilità (motivi di esclusione dagli appalti pubblici) di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/16 (condanne penali, ecc).

La funzione ed il ruolo del Direttore Tecnico all’interno dell’impresa e nei rapporti con i terzi

All’interno dell’impresa il Direttore Tecnico assume un ruolo di fondamentale importanza poiché egli è il responsabile dell’organizzazione dell’impresa in base alle competenze allo stesso specificamente affidate (egli può disporre dunque anche di poteri gerarchici nei confronti delle maestranze, nonché di poteri di indirizzo sulle attività esecutive dell’attività d’impresa).

Nei rapporti con i terzi, il DT, insieme al legale rappresentante dell’impresa, di fatto svolge un ruolo di rappresentanza dell’impresa.

In ambito edilizio è il referente della Stazione Appaltante e della DL e si occupa di tutti gli aspetti tecnici, amministrativi ed organizzativi inerenti l’esecuzione delle opere appaltate,  assicurandosi che queste vengano realizzate secondo le regole dell’arte e nel più rigoroso rispetto delle normative in tema soprattutto di sicurezza.

Non deve infine essere dimenticato come la nomina del Direttore Tecnico costituisca uno dei requisiti necessari per l’ottenimento delle qualificazioni SOA da parte dell’impresa.

Inoltre, in alcuni casi, è sufficiente che il Direttore Tecnico abbia maturato determinate competenze anche in altre imprese per poterle attribuire alla società con cui si trova al momento impegnato.

Ed è proprio per la centralità del ruolo svolto all’interno dell’impresa dal DT a questi fini (nonché per la rilevanza esterna in termini di garanzie date ai soggetti terzi) che il Direttore Tecnico di una compagine societaria (o, meglio, di un operatore economico – anche impresa individuale) in possesso di qualificazione SOA,   

Non vi è invece ipotesi di incompatibilità se si è contestualmente Direttori Tecnici di società sprovviste di certificazioni SOA.

Le responsabilità del Direttore Tecnico

Vista la centralità del Direttore Tecnico nell’economia dell’impresa, appare scontato evidenziare come tale figura sia sottoposta a responsabilità di particolare rilievo.

In primo luogo, il Direttore Tecnico, ove non legale rappresentante, è legato da uno specifico contratto con la società che lo assume, il quale prevede specifici obblighi che vanno analizzati caso per caso. Da tali oneri derivano specifiche responsabilità nei confronti dell’impresa.

Per quanto riguarda i rapporti esterni all’impresa, invece, il Direttore Tecnico risponde delle responsabilità penali dell’ente ex D.Lgs. 231/2001 riconducibili al ruolo, alle mansioni ed alle responsabilità dallo stesso ricoperte (ad esempio in materia di smaltimento dei rifiuti).

Si tratta di un grado di responsabilità inferiore rispetto a quello del legale rappresentante e nella sua valutazione si tiene altresì conto di una serie di potenziali elementi variabili, quali ad esempio l’effettiva prevedibilità di un evento, l’effettivo potere di spesa e di gestione dell’ente e di eventuali ingerenze interne da parte di soggetti sovraordinati.

In materia edilizia è però importante fare un ulteriore approfondimento.

È comune infatti che alla figura del Direttore Tecnico sia sovrapposta un’altra figura gravata di importanti responsabilità e cioè quella del Direttore Tecnico di Cantiere (laddove ovviamente per un singolo cantiere venga nominato un apposito DT).

Quindi in generale il DT è responsabile di tutti i cantieri in cui opera l’impresa, salvo diverse pattuizioni interne o salva la nomina di singoli Direttori Tecnici per singoli Cantieri.

Nel caso in cui il Direttore Tecnico sia anche Direttore Tecnico di Cantiere, all’interno del cantiere assumerà il ruolo di Dirigente. Questa figura trova la propria disciplina nel D.Lgs.  81/08 e viene qualificata come “garante organizzativo” della sicurezza e igiene del lavoro.

In termini tecnici il dirigente è la persona che, in ragione delle competenze professionali e di poteri gerarchici e funzionali e di spesa adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, attua le direttive del datore di lavoro organizzando l’attività lavorativa e vigilando su di essa.

In termini pratici, egli dovrà di fatto attuare le direttive del datore di lavoro, organizzare tutte le attività del cantiere sia in termini di sicurezza che di qualità. Sarà tenuto ad un’alta sorveglianza dell’attività lavorativa svolta dalle maestranze, organizzando e conducendo di fatto il cantiere.

Infine, non va dimenticato come il Direttore Tecnico di Cantiere risponda anche nei confronti dei terzi fruitori danneggiati dall’opera finita e consegnata, quando emerga che la stessa non è stata conforme alla normativa e presenti delle difformità. (Cass. Pen. Sez. IV 16/09/2020 n. 27574)

Conclusioni

Come avvocati specializzati nell’edilizia lavoriamo da anni a fianco dei professionisti del settore, fornendo consulenza ed assistenza in ogni potenziale scenario offerto della professione.

Dalla stipula di un contratto all’assistenza giudiziale, essere specializzati in questo settore ci permette di comprendere e capire le esigenze dei Clienti, permettendoci di offrire la miglior tutela possibile.

L'articolo Direttore tecnico: responsabilità e tutela legale proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, coordinato con la legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108, recante: «Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.» ha introdotto importanti modifiche alla materia del subappalto prima fra tutte l’eliminazione del limite di subappaltabilità delle prestazioni di un contratto di appalto. 

Si trattava di un provvedimento atteso da tempo poiché la Corte di Giustizia Europea aveva espressamente sancito l’illegittimità della normativa italiana in questa materia rispetto alla normativa ed ai principi comunitari.

Con procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione Europea, aveva infatti contestato, da un lato, la non conformità del limite del 30% al subappalto previsto dalla normativa nazionale e dall’altro la non conformità del divieto generalizzato del cd “subappalto a cascata”.
In particolare la soglia di subappaltabilità, originariamente prevista per ragioni connesse alla lotta alla mafia, era stata ritenuta contraria alle Direttive UE, in quanto limitativa della partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese (PMI).

Successivamente, con le sentenze della Corte di Giustizia UE Vitali e Tedeschi, intervenute rispettivamente a settembre e a novembre 2019, l’impostazione critica della Commissione in merito ai limiti del subappalto trovava un’autorevole conferma.

Allo scopo di allineare progressivamente l’Italia alla normativa europea veniva dapprima adottato il Decreto c.d. Sblocca cantieri (D.L. del 18 aprile 2019, n. 32) che sanciva, in via transitoria, fino al 30 giugno 2021, l’innalzamento del limite del subappalto dal 30% al 40%.

Il superamento definitivo del limite

A tale provvedimento ha fatto poi seguito l’adozione del D.L. 77/2021, che aderendo agli inviti della Commissione ed anche in vista dell’avvio dei interventi del PNRR, ha previsto l’innalzamento al 50% del limite (fino al 31 ottobre 2021) e, a partire dal 1° novembre 2021 l’eliminazione generalizzata del limite stesso.

L’art. 105, comma 1, in vigore dal 1° novembre 2021, prevede nella seconda parte:
“I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”.

L’art. 105 poi prosegue con il comma 2 il quale dispone (nel terzo periodo):
“Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229″.   

Si vede dunque che la liberalizzazione dell’istituto prevista dal DL 77/2021 e dalla sua legge di conversione è comunque sottoposta a qualche eccezione e a qualche limite.

In particolare ci sono alcuni limiti di carattere generale

• divieto di cessione del contratto di appalto;
• divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto;
• divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti (la norma fa riferimento alle “categorie prevalenti”: si tratta evidentemente di un errore poiché la categoria prevalente di un appalto è solo una e non più di una);
• divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera;

e vi possono essere dei limiti di carattere particolare, stabiliti dalle stazioni appaltanti in relazione a singole gare, poiché esse, sempre nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità di cui all’art. 30 del Codice dei contratti pubblici e con adeguata motivazione possono  indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione:

• delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 (SIOS);
• dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero
• di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.

Sempre in tema di subappalto è anche utile ricordare che, oltre all’eliminazione del limite percentuale, il D.L. 77/2021 ha anche previsto alcune ulteriori importanti novità:

• è stata sancita la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni subappaltate;
• è stato eliminato il limite massimo dello sconto, sui prezzi contrattuali, applicabile dal subappaltatore (prima fissato nel 20%) all’appaltatore principale;
• è stato espressamente previsto l’obbligo per il subappaltatore di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto principale;
• è stato infine espressamente l’obbligo in capo al subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.

A margine ricordiamo infine che il subappalto è allo stato oggetto di alcune ulteriori modifiche nell’ambito della successiva LEGGE 23 dicembre 2021, n. 238 “Disposizioni   per    l’adempimento    degli    obblighi   derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020” che ha sancito la definitiva soppressione dell’obbligo per il concorrente di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta (che con il DL 77 era stato solo sospeso fino al 30 giugno 2023) e del divieto di affidare il subappalto ad operatori economici che abbiano partecipato alla procedura di gara.

Le modifiche entrate in vigore

Dal 1° novembre 2021 quindi:

a)         Nei capitolati di gara le Stazioni Appaltanti devono individuare le prestazioni o le lavorazioni che l’aggiudicatario dovrà eseguire direttamente, fermo restando che la categoria prevalente dei lavori (o le prestazioni prevalenti dei servizi) non potranno essere subappaltate per oltre il 49,9%;

b) Il divieto di subappalto deve essere adeguatamente motivato in ragione della specificità delle prestazioni;

c) per le categorie SIOS (art. 89, comma 11, del Codice degli appalti) viene meno il limite di subappaltabilità al 30% ma rimane comunque il divieto di avvalimento;

d) i subappaltatori non devono essere indicati in fase di gara con la conseguenza che è sufficiente indicare nei DGUE le categorie/lavorazioni oggetto di subappalto senza indicare le imprese subappaltatrici.

A partire dal 1° febbraio 2022, inoltre, cade il divieto di subappalto in favore di aziende che abbiano partecipato infruttuosamente alla gara.

A tale liberalizzazione si accompagnano alcune importanti modifiche:

• da un lato è stata prevista (comma 8 dell’art. 105) la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (prima era prevista la responsabilità esclusiva dell’appaltatore principale);
• dall’altro, è venuto meno il divieto di applicare al subappaltatore i prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso superiore al 20%.

Conclusioni

Purtroppo tutte queste previsioni, che per certi aspetti aggravano la posizione del subappaltatore, non sono state accompagnate da un rafforzamento delle garanzie di pagamento in suo favore.

E quindi, se da un lato si assiste ad una liberalizzazione progressiva dell’istituto, dall’altro rimane aperto il problema endemico dei pagamenti e del rischio, per il subappaltatore, di non vedersi pagare da nessuno nel caso, tutt’altro che infrequente, di default dell’appaltatore principale.

Quelle garanzie di pagamento, che la legge non prevede, dovranno essere dunque oggetto di attenta e specifica negoziazione in sede contrattuale.

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti accompagnandole sia nelle fasi di stipula dei contratti, sia nelle fasi esecutive.  Essere “avvocati specializzati in appalti pubblici” ci permette di tutelare i nostri Clienti durante tutte le fasi del contratto, anche durante l’esecuzione, riducendo al minimo il rischio dei mancati pagamenti.

L'articolo Avvocato appalti pubblici – Il nuovo subappalto proviene da Durazzo e Pellizzaro.

È stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 23/11/2021 il decreto 11 novembre 2021 relativo alla compensazione per l’aumento dei costi dei materiali da costruzione negli appalti pubblici.

Il decreto, intitolato, “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” fa riferimento sia all’articolo 133 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 che agli articoli 106 e 216 del più recente decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 recante “Codice dei contratti pubblici”.

Nell’allegato 1, in applicazione dell’art. 1-septies , comma 1, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, sono indicati:

1. a) i prezzi medi, per l’anno 2020, relativi ai materiali da costruzione più significativi;
2. b) le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento all’anno 2020.

Ricordiamo che l’articolo 1-septies del decreto-legge n. 73/2021, convertito dalla legge n. 106/2021 prevede:

• che, per i contratti in corso di esecuzione al 25 luglio 2021, il Ministero rilevi con decreto le variazioni percentuali (maggiori dell’8%) in aumento o in diminuzione verificatesi nel primo semestre del 2021 (comma 1);
• che è possibile procedere a compensazioni, in aumento o in diminuzione anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, d.lgs. n. 163/2006 e in deroga alle disposizioni dell’articolo 106, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 50/2016 (comma 2);
• che la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto 11 novembre 2021 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni (comma 3;
• che per accedere alla compensazione l’appaltatore è tenuto, entro quindici giorni, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto MIMS con le variazioni e, quindi, ENTRO IL GIORNO 8 dicembre 2021, a inviare istanza di compensazione relativa agli intervenuti aumenti (comma 4).
• che per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti al 2021, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti adottati ai sensi dell’articolo 133, comma 6, del codice di cui al d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 216, comma 27-ter, del d.lgs. n. 50/2016 (comma 5);
• che ogni stazione appaltante provvede alle compensazioni nei limiti del 50 per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente e che possono anche essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa, nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto (comma 6);
• la fissazione di un limite massimo di spesa per le compensazioni fissato in 100 milioni di euro e l’istituzione di un “Fondo per l’adeguamento dei prezzi” (commi 7 e 8).

L'articolo Consulente appalti – Compensazione prezzi proviene da Durazzo e Pellizzaro.

In primis, si evidenzia che gli aspetti relativi alle sanzioni e alle responsabilità sono stati chiariti sia dalla circolare n. 24/E dell’8 agosto 2020 sia nella risposta all’interrogazione n.5-04585 del 10 settembre 2020 presso la Camera dei Deputati.

L’Agenzia delle entrate nell’ambito dell’ordinaria attività di controllo procede, in base a criteri selettivi e tenendo anche conto della capacità operativa degli uffici, alla verifica documentale della sussistenza dei presupposti che danno diritto alla detrazione.

Qualora sia accertata la mancata integrazione, anche parziale, dei requisiti che danno diritto alla detrazione d’imposta, l’Agenzia delle entrate provvede al recupero dell’importo corrispondente alla detrazione non spettante nei confronti del soggetto che ha esercitato l’opzione

L’importo del recupero sarà maggiorato degli interessi per ritardata iscrizione a ruolo (art.20 del DPR 602/1973) e della sanzione per omesso o tardivo versamento (art.13 del d.lgs. 471/1997).

I fornitori e i soggetti cessionari rispondono solo per l’eventuale utilizzo del credito d’imposta in modo irregolare o in misura maggiore rispetto al credito d’imposta ricevuto. Pertanto, se soggetto acquisisce un credito d’imposta, ma durante i controlli dell’ENEA o dell’Agenzia delle entrate viene rilevato che il contribuente non aveva diritto alla detrazione, il cessionario che ha acquistato il credito in buona fede non perde il diritto ad utilizzare il credito d’imposta.

Tuttavia, tale situazione muta in presenza di concorso nella violazione comportando anche la responsabilità in solido del fornitore che ha applicato lo sconto e dei cessionari.

Dunque, il fornitore/impresa o il cessionario risponderà solo in due casi:

• concorso nella violazione;
• per l’eventuale utilizzo del credito d’imposta in modo irregolare o in misura maggiore rispetto al credito d’imposta ricevuto(il fornitore compensa 50.000 euro anziché 30.000 euro).

Mentre, nel caso in cui il credito sia acquistato in buona fede dal fornitore o cessionario, il soggetto non perde il diritto ad utilizzare il credito d’imposta.

IN CONCLUSIONE

Chiaramente, la situazione suesposta potrebbe creare un rischio per il beneficiario in quanto persona fisica e non giuridica, poiché lo stesso potrebbe non riuscire a chiamare in garanzia anche il fornitore, essendo gli accertamenti dell’Ufficio non necessariamente prevedibili nel breve periodo.

Pertanto, si potrebbe creare una situazione in cui pur essendo accertato un concorso nella violazione anche da parte dell’impresa, l’unico a risponderne sarà il beneficiario/contribuente con il proprio patrimonio.

Tale rischio si potrebbe solo prevenire attraverso le polizze assicurative.

Tuttavia, in merito bisognerà prestare particolare attenzione circa il loro contenute ovvero che le stesse contengano clausole ad hoc create affinché i danni subiti dalla parte lesa possono avere natura “lungolatente”, ossia possono essere percepibili dal soggetto danneggiato in tempi molto successivi rispetto al momento in cui si verifica la condotta che li determina.

Ebbene, bisognerebbe verificare la presenza di clausole “tail coverage” volte a coprire i periodi successivi alla fine del rapporto contrattuale attraverso una “estensione postuma” e di clausole “clausole a richiesta fatta” che costituiscono una deroga al generale modello assicurativo previsto dall’art. 1917 c.c.

Solo così l’assicurazione potrà coprire tutte le condotte che andranno a generare domande risarcitorie, insorte durante l’operatività del contratto, a prescindere dal momento in cui la richiesta di risarcimento venga formulata.

La presenza di tali clausole permette alle parti di evitare buchi di copertura e di essere maggiormente tutelati nei successivi 8 anni disponibili all’Ufficio per un eventuale accertamento.

Un avvocato esperto in edilizia e specializzato in materia contrattuale può fornire tutti i chiarimenti del caso: come Studio, abbia seguito numerosi clienti in materia assicurativa ed avendo specializzazione anche nel campo dell’edilizia saremo più che capaci nel districarsi in questa materia onde evitare brutte sorprese future.

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Difatti, gli effetti collaterali del periodo pandemico si sono fatti subito sentire ed hanno influito sul mercato economico con un forte innalzamento dei prezzi delle materie prime.

Tale situazione ha comportato una grave difficoltà per quegli operatori privati che operano nei settori pubblici, difatti, i conti che poteva ipotizzare l’operatore privato e pertanto, anche il potenziale guadagno che si poteva preventivare da un appalto pubblico, non potrà mai coincidere con quello precedente al periodo pandemico.

La forte contrazione economica che ha subito il mercato, difatti, peserà inevitabilmente solo sulle casse dell’operatore privato ed il disavanzo del prezzo pre e post pandemia difficilmente potrà essere ribaltato in capo al committente Ente pubblico.

Spesso in questi casi le aziende più fortunate, nel caso in cui la documentazione di gara lo preveda, procedono ad avanzare mediante istanza una richiesta di adeguamenti prezzi.

Tuttavia, come spesso capita, tali clausole di revisioni non sono previste e pertanto l’operatore privato si troverebbe vincolato ad eseguire una prestazione con un vantaggio preventivato totalmente inferiore rispetto a quello effettivo, dovuto principalmente all’aumento pazzesco del prezzo delle materie prime.

In questo approfondimento verrà proposta una possibile soluzione alla revisione dei prezzi all’interno degli appalti pubblici sia in presenza di una clausola cosiddetta di revisione che in caso di una specifica previsione della suddetta.

La revisione dei prezzi nei contratti pubblici in presenza di una specifica clausola

L’art. 106, comma 1 lett. a), D.lgs. 50/2016 lascia ampio spazio di discrezionalità alla stazione appaltante circa la possibilità – sia chiaro un mera potenzialità e non l’obbligo – di inserire nei documenti di gara “clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi” .

Ebbene, nel caso in cui sia espressamente prevista la revisione prezzi, le variazioni in aumento o in diminuzione posso essere prese in considerazione – sulla base dei prezziari regionali– “solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà

In tal caso l’operatore privato potrà avanzare un’istanza di revisione del prezzo al fine di avviare un procedimento di verifica circa la spettanza del compenso revisionale.

La determinazione della revisione prezzi sarà effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale

La revisione dei prezzi in assenza di una specifica clausola

I maggior problemi per l’operatore privato che opera con la P.A è quello derivante dall’assenza di una specifica clausola di revisione dei prezzi nei documenti di gara.

Difatti, tale tendenza è più che diffusa nei contratti pubblici.

Sempre più spesso ci troviamo ad affrontare fattispecie in cui i documenti di gara non prevedono una chiara clausola di revisione e tale prassi è dovuta anche a causa del tenore letterario dell’art. 106, comma 1 lett. a), D.lgs. 50/2016, in quanto prevede una mera possibilità di inclusione e non più un obbligo in capo alla società appaltante.

La suddetta situazione potrebbe creare un grave squilibrio economico tra le parti del contratto, dove l’unica parte a prendersi carico dei costi dell’operazione e dell’aumento dei prezzi delle materie prime  – per eventi imprevedibili quale la pandemia –  è il solo operatore privato.

Una possibile soluzione a tale problema è data da una lettura in combinato disposto dell’art. 30, comma 8, D.lgs. 50/2016 con le norme civilistiche in materia di appalti.

Difatti, in materia di contratti pubblici il legislatore dispone che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi .… alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.”.

Tale norma ci permette di poter applicare anche alla disciplina più particolare della contrattazione pubblica talune norme previste per cosiddetti contratti di appalto tra privati ed in particolare l’art. art. 1664, comma 1, del codice civile dando possibilità ad una revisione del prezzo.

Mediante il suddetto istituto si potrebbe favorire un riequilibrio economico all’interno dell’appalto con riconoscimento diretto della revisione prezzo o con il raggiungimento di un accordo con la stazione appaltante per un equo compenso.

Tale soluzione sarebbe di certo non una mera utopia in quanto è una possibilità preventivata anche nella nuova bozza resa disponibile dalla Commissione ministeriale in materia di Regolamento unico di attuazione del Codice appalti.

Qualora, poi questo non dovesse essere raggiunto permane la possibilità, parimenti prevista dal codice civile ex. art. 1467, di richiedere la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, parimenti applicabile in funzione dell’art. 30, comma 8, D.lgs. 50/2016.

Conclusioni

La possibilità di ottenere un nuovo equilibrio economico all’interno degli appalti pubblici è possibile sia all’interno di quelle gare che prevedano espressamente clausole di revisione prezzi che nelle casistiche in cui tale previsione normativa non è stata esplicitata nei bandi di gara dalla P.A.

Di certo ottenere risultati simili   in entrambi i casi necessità di un’attenta assistenza che il Nostro studio offre ormai da anni, essendo necessario inquadrare correttamente le modalità in cui dare impulso alla procedura di revisione prezzi.

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici e revisione dei prezzi nei contratti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti accompagnandole sia nelle fasi di gara, sia nelle fasi esecutive.  Essere “avvocati specializzati in appalti pubblici” ci permette di tutelare i nostri Clienti durante tutte le fasi del contratto, anche durante l’esecuzione, riducendo al minimo i danni derivanti dal duro periodo pandemico.

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