In tali situazioni non è raro il caso che il debitore (adempiente) riceva dal fornitore, subappaltatore e subcontraente (inadempiente o parzialmente inadempiente) delle fatture elettroniche che vengono trasmesse al Sistema di interscambio con un importo che si ritiene, in tutto o in parte, non dovuto.

È fondamentale in questa situazione sapere come comportarsi per non ricadere nel caso di “Fattura non contestata”

Fino a qualche tempo fa, alla fattura commerciale veniva riconosciuto dalla giurisprudenza un valore probatorio parziale.

Si riteneva cioè tale documento, che proviene dalla parte che dice di esser creditrice, potesse giustificare solo l’emissione di un decreto ingiuntivo ma che, in caso di opposizione, l’emittente della fattura avesse l’onere di provare il rapporto sottostante e cioè l’esistenza del contratto e la correttezza della sua esecuzione.

Ora, la Cassazione ha parzialmente modificato tale impostazione attribuendo un valore fondamentale all’immediata contestazione della fattura in discussione.

La Cassazione infatti – con la sentenza n. 3581/2024 – ha affrontato il tema del carattere “confessorio” dell’annotazione contabile di fatture regolarmente emesse dall’emittente e non contestate dal destinatario.

La Cassazione, sul punto, ha dettato il seguente principio che appare parzialmente innovativo:

“La fattura commerciale ha non soltanto efficacia probatoria nei confronti dell’emittente, che vi indica la prestazione e l’importo del prezzo, ma può costituire piena prova nei confronti di entrambe le parti dell’esistenza di un corrispondente contratto, allorché risulti accettata dal contraente destinatario della prestazione che ne è oggetto e annotata nelle scritture contabili”.

IL CASO CONCRETO

Una società di smaltimento di rifiuti si era vista cancellare il decreto ingiuntivo a seguito dell’opposizione dell’impresa che le aveva conferito i materiali di scarto e che riteneva le prestazioni indicate in fattura non corrispondenti a quanto stabilito nel contratto.

Il destinatario della fattura però, in sede stragiudiziale, non aveva mai sollevato alcuna contestazione in merito alla fattura, limitandosi a contestarla solo in sede di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto dall’emittente. Eccoci nel caso della fattura non contestata.

Il giudice aveva di fatto accolto l’opposizione senza dare il dovuto valore probatorio al documento commerciale e soprattutto al comportamento tenuto dal destinatario che aveva accettato la fattura con relativa annotazione contabile.

IL PRINCIPIO DI DIRITTO

La Cassazione, accogliendo il ricorso, ha osservato che la fattura commerciale ha non soltanto efficacia probatoria nei confronti dell’emittente ma può costituire piena prova nei confronti di entrambe le parti dell’esistenza di un corrispondente contratto, allorché risulti accettata dal contraente destinatario della prestazione che ne è oggetto.

Con la conseguenza che l’annotazione della fattura nelle scritture contabili può costituire idonea prova scritta tra imprenditori dell’esistenza del credito, giacché la relativa annotazione, con richiamo alla fattura da cui nasce, costituisce atto ricognitivo in ordine a un fatto produttivo di un rapporto giuridico sfavorevole al dichiarante, stante la sua natura confessoria (ex articolo 2720 del Codice civile).

CONSEGUENZE PRATICHE

Allo scopo di non incorrere in errori difficilmente rimediabili, allorquando si riceve una fattura di cui si contesta (in tutto o in parte) l’importo occorrerà fare attenzione e contestarla immediatamente mediante atto scritto (è consigliabile l’invio di una pec) chiedendone lo storno ed indicando esplicitamente le ragioni per cui la stessa viene contestata.

L'articolo Valore probatorio della fattura non contestata proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Il subappalto costituisce da sempre un terreno di scontro tra due diverse necessità e prospettive “ideologiche”: da un lato vi è la preoccupazione del legislatore italiano di ostacolare le infiltrazioni malavitose nel settore strategico degli appalti pubblici, dall’altro vi è l’atteggiamento aperturista del legislatore comunitario che vede, invece, nel subappalto soprattutto un istituto che apre il mercato e consente l’accesso a quello stesso mercato delle piccole e medie imprese.

È logico che in questa situazione il subappalto sia stato uno degli argomenti sui quali nel corso degli anni il legislatore italiano è stato costretto a intervenire più volte, soprattutto sulla spinta delle prese di posizione dell’Europa, per tentare di uniformare queste diverse esigenze.

II.    La normativa precedente

Esaminando la precedente normativa in vigore sul punto (art. 105, D.Lgs. 50/2016) si poteva osservare innanzitutto come il testo originario della norma, assai più “stringente”, sia stato più volte oggetto di interventi e modifiche da parte del legislatore italiano introdotte allo scopo di uniformare la norma alle prescrizioni europee.

L’operazione di riforma era già stata intrapresa già dal decreto Semplificazioni bis (D.L. n. 77/2021) e successivamente si è completata con la legge europea 2019-2020 la quale contiene numerose modifiche al testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 approvate allo scopo di “sterilizzare” la procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273.

Non è il caso di ricordare in dettaglio le varie modifiche subite dall’istituto via via a partire dal 2016.

III.    Il Nuovo Codice Appalti 2023

Per affrontare il tema del subappalto nel nuovo codice basta dire che il nuovo art. 119 dedicato al subappalto inserito nel nuovo codice non ha previsto delle significative novità rispetto alla formulazione dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 sul subappalto.

Il testo dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 infatti è stato in larga misura riprodotto nel nuovo art. 119 che conferma, in buona sostanza, il precedente quadro normativo.

Vediamo quindi la struttura dell’istituto in dettaglio, ricordando che la ragione delle limitazioni e dei vincoli imposti nel nostro ordinamento resta quella di rafforzare i controlli sui cantieri e sui luoghi di lavoro; di tutelare i lavoratori e di prevenire le infiltrazioni criminali:

1. In base al comma 2 dell’art. 119 le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara, le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese le opere di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica;
2. scompare quindi ogni riferimento ad una quota “astratta” (30%, 40%, 50%) di lavorazioni affidabili in subappalto ma resta fermo il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera;
3. scompare altresì ogni imposizione sul limite di prezzo del subappalto (cioè sullo sconto massimo che il subappaltatore può fare sul prezzo contrattuale riconosciuto dalla Stazione appaltante all’appaltatore principale). Il prezzo del subappalto dunque diventa libero;
4. scompare definitivamente il divieto di affidare in subappalto le opere ad operatori economici che abbiamo partecipato alla medesima gara;
5. viene precisato al comma 3 dell’art. 119 del nuovo codice che tra le attività che non si configurano come subappalto, vi sono le prestazioni o attività “secondarie, accessorie o sussidiarie” rese da lavoratori autonomi o in forza di contratti continuativi di cooperazione sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto;
6. viene ribadita la responsabilità solidale dell’appaltatore e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante;
7. si conferma che il pagamento diretto da parte della stazione appaltante viene disposto solo in taluni specifici casi
8. quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;
9. in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore;
10. su richiesta del subcontraente e se la natura del contratto lo consente.
11. rimane l’obbligo per il subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. Il subappaltatore è tenuto in generale ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale. L’appaltatore principale è tenuto a corrispondere i costi della sicurezza e della manodopera senza alcun ribasso, si conferma che l’appaltatore principale è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente;
12. la vera, grande, novità dell’art. 119 del nuovo codice è però quella relativa all’ammissibilità del c.d. “subappalto a cascata”.

Innanzitutto ricordiamo che l’art. 105 d.lgs. n. 50/2016, comma 19, vietava espressamente il subappalto “a cascata”, per cui l’esecuzione delle prestazioni non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

Il nuovo codice fa una scelta radicalmente opposta dando per assodata la possibilità generale di affidare subappalti “a cascata” e stabilendo ( comma 17 dell’art. 119 del nuovo codice) che la Stazione Appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto.

La previsione è evidentemente stata introdotta allo scopo di risolvere la procedura di infrazione comunitaria n. 2018/2273 tra cui figurava, per l’appunto, anche il divieto di subappalto a cascata previsto dal comma 19 dell’art. 105 d.lgs. 50/2016 che era stato ritenuto in contrasto con la disciplina delle direttive comunitarie che ammette la presenza di “subappaltatori dei subappaltatori del contraente principale o ai subappaltatori successivi nella catena dei subappalti”.

L’apertura al subappalto a cascata tuttavia sembra essere al momento incompleta:

• manca un esplicito rinvio alle norme proprie sul subappalto;
• manca una disciplina specifica per tali tipi di affidamenti che permetta di inquadrare, nello specifico, i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare tali subappalti;
• nulla vien detto in merito all’autorizzazione del subappalto (successivo);
• nulla vien detto in merito al pagamento (diretto?) del subappaltatore (successivo).

Insomma a nostro giudizio sembra che la norma sia stata “buttata lì” soprattutto allo scopo di risolvere le criticità emerse in sede europea, ma che non sia stata adeguatamente studiata ed articolata, lasciando così aperti, in futuro, se non interverranno appositi aggiustamenti, numerosi dubbi interpretativi e ambiti di contenzioso.

Conclusioni

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti come “avvocati in appalti pubblici” siamo in grado sia di assistere le imprese sia nella redazione che nella stipula dei contratti di subappalto, così da evitare spiacevoli sorprese in fase di esecuzione lavori.

L'articolo Il subappalto nel nuovo codice degli appalti pubblici proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Proviamo innanzitutto a ricostruire la travagliata vicenda della revisione prezzi a partire dal D.lgs. 50/16 (ultimo codice vigente).

In quell’articolato le modifiche al contratto, sia qualitative che quantitative, trovavano la loro disciplina nell’art. 106 che, a differenza di quella inserita nel Codice precedente (art. 115 del d. lgs. n. 163/2006) lasciava alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta se inserire o meno nei bandi di gara una clausola di revisione prezzi.

II.   Emergenza COVID 19 e il “Caro – Materiali”

Di fronte all’assenza di una clausola revisionale ed all’aumento esorbitante dei prezzi causata dall’emergenza COVID e dai recenti eventi bellici, la giurisprudenza ha ritenuto applicabile anche al contratto d’appalto pubblico la norma generale dell’art. 1467 c.c. – risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Tale norma, tuttavia, non attribuisce all’appaltatore un diritto di rinegoziare il contratto, ma solo il diritto a risolverlo nell’ipotesi che con la Stazione appaltante non si giungesse ad alcun accordo.

A questo punto il legislatore, di fronte al pericolo del proliferare di opere incompiute ha adottato varie soluzioni:

• art. 7 del Decreto Legge 30 aprile 2022, n. 36 introduce le c.d. “varianti per caro materiali”;
• art. 1-septies del D.L. 25 maggio 2021 n. 73 e articolo 29 del decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4, per i lavori, prevedono meccanismi di compensazione, applicabili a fronte delle variazioni individuate da appositi decreti ministeriali e sulla base di specifiche istanze degli appaltatori;
• art. 26 del d.L. 50/2022, prevede l’applicazione dei prezzari aggiornati per l’adozione degli stati di avanzamento lavori e  per i nuovi bandi;
• art. 29 del decreto Legge 27 gennaio 2022, n. 4 prevede un obbligo generale, per le procedure di gara indette a partire dal 27 gennaio 22 e fino al 31 dicembre 2023, di introdurre sempre nei documenti di gara le clausole di revisione dei prezzi previste dall’articolo 106, comma 1, lettera a), primo periodo del Codice.

III.  Le difficoltà ed il Nuovo Codice Appalti 2023

Da questa complessa e variegata normativa sono derivate varie difficoltà operative (impugnazioni dei decreti ministeriali; difficoltà interpretative in merito al pagamento diretto delle compensazioni; incertezza delle Stazioni appaltanti circa l’individuazione delle modalità di revisione da indicare nei documenti di gara; ecc.) in parte non ancora tutte risolte.

A questo punto il 31/3/23 è entrato in vigore il nuovo Codice appalti 2023 destinato ad acquistare piena efficacia a partire dall’ 1/7/23.

Il nuovo testo normativo (art. 60) prevede l’obbligo di inserire le clausole di revisione prezzi nei documenti di gara (si supera dunque l’aspetto della discrezionalità)

Le clausole di revisione dei prezzi:

• non possono apportare modifiche che alterino la natura generale del contratto;
• si attivano solo se la variazione del costo dell’opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, supera il 5 per cento dell’importo complessivo;
• coprono solo l’80 per cento della variazione stessa.

Per la verifica degli aumenti si useranno alcuni indici appositamente elaborati dall’ISTAT.

La norma fa sorgere alcuni dubbi ed interrogativi:

1. non si comprende se per ottenere la revisione sarà necessario presentare una domanda e quale sia il procedimento ed i termini da seguire;
2. poiché la norma impone che la variazione del 5% riguardi l’importo complessivo del contratto esiste in concreto la possibilità che anche un aumento rilevantissimo dei prezzi di singole materie prime possa non incidere sul prezzo totale per più del 5% e dunque possa non essere revisionato;
3. poiché la norma prende in considerazione le variazioni dei costi sia in aumento che in diminuzione, la clausola revisionale potrebbe tradursi in concreto in una riduzione del prezzo complessivo e dunque in un danno per l’appaltatore
4. qualora la variazione dei prezzi possa essere compensata attraverso le varianti che assicurano risparmi (ammissibili ai sensi dell’art. 120) la clausola viene posta nel nulla o continua comunque ad applicarsi?
5. l’art. 60, co. 5, indica dove reperire le risorse da destinare alla revisione. Sorge il dubbio, se tali risorse non dovessero essere disponibili, la norma potrebbe essere disapplicata?

In ogni caso sensi dell’art. 9 e del “principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”, nel contratto “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento   di clausole di rinegoziazione, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze.” 

Poiché queste clausole dovranno coesistere con quelle, previste dall’art. 60, sulla revisione dei prezzi occorrerà comprendere come le due previsioni si possano in concreto coordinare.

L’auspicio è che anche su questa partita le future revisioni del Codice possano contribuire  a fare chiarezza ed a evitare possibili contrasti interpretativi.

Conclusioni

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti nell’ambito della “consulenza appalti pubblici” siamo in grado sia di assistere le imprese nelle procedure atte alla revisione dei prezzi, così da permettere di ottenere il giusto compenso per le opere realizzate. 

L'articolo La revisione dei prezzi nel nuovo Codice proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Dobbiamo dire innanzitutto che stiamo vivendo un momento di “passaggio” e “trasformazione” della normativa nazionale in tema di appalti pubblici.

Infatti il 31 marzo 2023 è stato pubblicato il nuovo Codice dei contratti pubblici italiani (D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36) che è entrato in vigore il 1 aprile 2023 ed acquisterà piena efficacia dall’1 luglio 2023.

Questo nuovo testo normativo, destinato a innovare profondamente la materia degli appalti pubblici, introduce alcune significative novità anche sulla questione delle garanzie da fornire alla stazione appaltante sia al momento della presentazione dell’offerta (garanzia provvisoria) sia al momento della stipula del contratto (garanzia definitiva).

II.   Le norme di riferimento

Le norme del Codice dei contratti pubblici attualmente in vigore in Italia (D.Lgs. 50/2016) sono sostanzialmente l’art. 93 che tratta della garanzia provvisoria (da presentare all’atto dell’offerta) e l’art. 103, che tratta invece della garanzia definitiva (da presentare al momento della stipula del contratto).

La norma “cardine” dell’intero sistema è rappresentata dall’art. 93 poiché, sotto numerosi profili, lo stesso viene espressamente richiamato dal successivo art. 103.

III.   L’art. 93 d.lgs. 50/2016

La garanzia provvisoria è una garanzia pretesa dalle stazioni appaltanti e richiesta agli operatori economici che vogliono partecipare alle gare di appalto per lavori, servizi, forniture e manutenzioni.

La funzione della garanzia provvisoria è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che non si giunga alla stipula del contratto per fatto e colpa dell’aggiudicatario.

In particolare la garanzia provvisoria assolve ad un triplice obiettivo, poiché mediante la stessa la stazione appaltante verifica:

• l’impegno del concorrente a sottoscrivere un contratto relativo all’esecuzione di lavori, servizi o forniture in caso di aggiudicazione;
• la presenza dei requisiti di carattere generale richiesti dall’art. 80, e di carattere speciale previsti all’art. 83 del Codice.
• la capacità, ai sensi dell’Art. 93, comma 8 del Codice, a pena di esclusione, di farsi rilasciare una garanzia fideiussoria a esecuzione del contratto (art. 103 comma 8, la Cauzione definitiva) da parte di enti autorizzati.

Per essere più precisi, la garanzia provvisoria è una vera e propria forma di tutela della stazione appaltante, in quanto, la stessa potrà richiedere l’escussione della fideiussione (o incamerare la cauzione) e quindi di essere risarcita, sia nel caso in cui il concorrente non rispetti gli obblighi relativi alla presenza dei requisiti di ordine generale e speciale, sia nel caso in cui il concorrente, dopo aver vinto la gara, si sottragga all’impegno della sottoscrizione del contratto ovvero alla presentazione della successiva garanzia “definitiva”.

IV.   Modalità di presentazione della garanzia provvisoria

A scelta dell’offerente la garanzia provvisoria può essere versata sotto forma di cauzione o di fideiussione.

Nel primo caso, ai sensi del comma 2, dell’Art. 93 del Codice:

“…la cauzione può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice”.

In pratica si tratta di consegnare fisicamente alla Stazione appaltante o una somma di denaro o dei titoli sicché l’offerente si priva materialmente della disponibilità della somma versata.

Nel secondo caso, ai sensi del comma 3, dell’Art. 93 del Codice:

“La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.

Da quanto appena detto consegue che nel caso del deposito cauzionale si instaura un rapporto a due fra stazione appaltante e concorrente, mentre al contrario, la garanzia fideiussoria, fa sorgere un rapporto trilaterale, in quanto viene prestata da un istituto bancario, assicurativo o da un intermediario finanziario autorizzato e rafforza quindi la tutela del creditore (Stazione appaltante) all’attuazione del suo diritto.

La fideiussione per garanzia provvisoria (ma anche quella per la garanzia definitiva) dev’essere conforme agli SCHEMI – TIPO approvati con decreto del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibile previo accordo con le Banche e le Assicurazioni. Attualmente è in vigore il dm 16 settembre 2022 n. 193.

La garanzia deve prevedere espressamente:

– la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, di cui all’art. 1944 c.c.;

– la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2° co., c.c. e

– l’operatività della garanzia entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta della Stazione appaltante.

La garanzia inoltre deve avere una durata di almeno 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta, salvo diverse indicazioni presenti nei documenti di gara. In ogni caso, non è più valida dopo 365 giorni.

Il bando poi può infine prevedere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia per la durata indicata nel bando stesso, nel caso in cui, al momento della scadenza, non fosse intervenuta ancora l’aggiudicazione.

V.   L’impegno al rilascio della successiva garanzia definitiva.

Oltre alla garanzia provvisoria l’offerente deve anche presentare, insieme all’offerta, l’impegno di un fideiussore (anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria) a rilasciare la garanzia definitiva (per l’esecuzione del contratto) qualora l’offerente risulti affidatario dell’appalto. Tuttavia quest’obbligo non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese nonché ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da   microimprese, piccole e medie imprese.

VI.   Restituzione della garanzia provvisoria

Al momento della comunicazione dell’esito della procedura all’aggiudicatario e ai non aggiudicatari, la stazione appaltante provvede allo svincolo della cauzione dei non aggiudicatari entro un termine non superiore a 30 giorni dall’aggiudicazione.

Per l’aggiudicatario, invece, lo svincolo è automatico e contestuale alla firma del contratto.

Tuttavia, prima di firmare il contratto di appalto, all’aggiudicatario è richiesto obbligatoriamente di presentare la garanzia definitiva per garantire – appunto – l’ultimazione di lavori, servizi e forniture previsti dal contratto.

La garanzia provvisoria e definitiva sono, quindi, obbligatorie e una successiva all’altra.

La differenza sta nel fatto che la prima viene stipulata per partecipare alla gara, la seconda, invece, la sostituisce e viene stipulata dopo l’aggiudicazione per garantire al committente l’ultimazione e l’adempimento degli obblighi contrattuali per i lavori, servizi e forniture previsti dal bando.

VII.   L’importo della garanzia provvisoria e le possibili riduzioni.

A norma dell’art. 93, co. 1, D.Lgs. 50/2016 la garanzia provvisoria è pari alla percentuale del 2% del prezzo base indicato nel bando.

La Stazione appaltante però, per motivate ragioni, può ridurre la garanzia all’1% o innalzarla fino al 4%.

Il 7° comma dall’art. 93 stabilisce però che l’importo della garanzia possa essere RIDOTTO in presenza di alcune circostanze e caratteristiche dell’offerente.

Lo schema delle possibili riduzioni è il seguente:

ATTENZIONE: in caso di cumulo delle riduzioni, la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente.

È fondamentale chiarire che in sede di gara sarà sufficiente dichiarare di aver diritto ad usufruire della riduzione (salvo poi documentare la dichiarazione producendo la relativa documentazione che dovrà comunque avere data precedente a quella di presentazione dell’offerta

VIII.   L’effetto delle riduzioni di garanzia

Come abbiamo visto più sopra la garanzia provvisoria può essere soggetta a delle riduzioni percentuali legate alle caratteristiche dell’impresa.

Tuttavia si tratta comunque sempre di RIDUZIONI PERCENTIUALI che, anche se applicate in successione per tutte le voci (in cui ciò sia possibile) non porta mai la garanzia a €. 0,00 (zero).

In pratica avendo diritto di godere di alcune delle riduzioni più sopra ricordate, applicandole in progressione e rispettando i criteri di cumulabilità prescritti dall’art. 93, vi sarà sempre un importo (anche minimo) da garantire.

Non è invece corretto azzerare del tutto la garanzia cosa che, nell’ordinamento italiano, non è prevista.

La questione, con riferimento alle gare sotto soglia comunitaria, cambierà con l’entrata in vigore del nuovo codice ma, per il momento, secondo la legge attuale, la situazione è quella più sopra descritta.

IX.   Mancata presentazione della garanzia 

Qualora, per una dimenticanza, la garanzia provvisoria non venga presentata in sede di offerta, la giurisprudenza amministrativa è giunta alla conclusione che ciò NON SIA CAUSA di esclusione automatica dalla gara. 

In queste ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad avviare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante.

Il soccorso istruttorio però va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria è stata rilasciata dalla Compagnia di assicurazione prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta. 

Diversamente sarebbe violata la par condicio tra i concorrenti poiché, qualora fosse consentita la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione l’offerente “in ritardo” si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara.

X.   Il Nuovo Codice

Il Nuovo codice (D.Lgs. 36 del 31.03.2023), in materia di garanzie, introduce una regolamentazione diversa a seconda che si tratti di appalti SOTTO SOGLIA COMUNITARIA o di appalti SOPRA SOGLIA.

Ricordiamo innanzitutto che le soglie comunitarie attualmente sono le seguenti :

• € 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• € 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali;
• € 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali;
• € 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati.

X.1   Appalti sottosoglia (art. 53, Nuovo Codice)

Garanzia provvisoria

La garanzia provvisoria normalmente non è più prevista. 

Potrà essere eccezionalmente richiesta ove sussistano «particolari esigenze» (occorre però che la Stazione appaltante dia una specifica motivazione).

Quando la garanzia provvisoria è richiesta, essa non può superare l’1% del prezzo a base di gara.

In ogni caso essa non può mai essere richiesta negli AFFIDAMENTI DIRETTI di cui all’art. 50, co. 1, lettere a) e b), Nuovo Codice.

Garanzia definitiva

In generale la garanzia definitiva viene ancora richiesta ma la Stazione appaltante può, motivando adeguatamente la sua decisione, decidere di non richiederla. 

Quando la garanzia definitiva è richiesta, essa non può superare il 5% dell’importo contrattuale. 

Nel nuovo Codice non è specificato se l’importo delle garanzie provvisoria e definitiva, negli appalti sottosoglia, se richieste, sia soggetto alle riduzioni previste dall’art. 106 del Nuovo Codice.

X.2   Appalti soprasoglia (art. 106, Nuovo Codice)

Garanzia provvisoria

L’art. 106 prevede la presentazione di una garanzia provvisoria del 2% (con possibilità di variazione dall’1% al 4%, a seconda delle decisioni della Stazione appaltante).

Ci sono però alcune novità rispetto a precedente sistema:

– il valore di riferimento, oltre alla base di gara si considerano rinnovi e opzioni;

– cauzione: può essere costituita solo mediante pagamento solo con bonifico o con altri strumenti di pagamento elettronici

– la garanzia fideiussoria: va emessa e firmata digitalmente e   verificabile telematicamente.

Garanzia definitiva

L’art. 117, prevede il rilascio di  una garanzia definitiva del 10%.

In caso di aggiudicazione con ribassi superiori al 10 per cento, la garanzia è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento. 

Se il ribasso è superiore al 20 per cento, l’aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento. 

Anche in questo caso sono previste delle riduzioni di garanzia abbastanza simili ma non identiche a quelle previste dal 7° co. dell’art. 93 del codice attualmente in vigore:

• riduzione del 30 per cento (e non più del 50%) per gli operatori economici in possesso di certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000; 
• riduzione del 50 per cento, non cumulabile con quella di cui al primo periodo, nei confronti delle micro, delle piccole e delle medie imprese e dei raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese; 
• riduzione del 10 per cento, cumulabile con la riduzione di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico presenti una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, che sia gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti ai sensi dell’articolo 8-ter, comma 1, del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, conformi alle caratteristiche stabilite dall’AGID;
• riduzione, fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto. 

In pratica, a parte le prime tre riduzioni, la possibilità di ridurre ulteriormente la garanzia sarà stabilita dalla Stazione appaltante che, nei documenti di gara iniziali, dovrà stabilire caso per caso:

1. quali certificazioni o marchi (scelti esclusivamente fra quelli elencati nell’allegato II.13) daranno diritto a riduzione e
2. l’importo della riduzione stessa entro il limite massimo del 20% .

Senza dubbio però la novità più rilevante, in materia di garanzia definitiva, è che per gli appalti di lavori, è facoltà dell’appaltatore di richiedere la sostituzione della fideiussione con ritenute di garanzia del 10% sui SAL.

La stazione appaltante può opporsi alla sostituzione della garanzia, per motivate ragioni di rischio dovute a particolari caratteristiche dell’appalto o a specifiche situazioni soggettive dell’esecutore dei lavori.

Conclusioni

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti per fornire assistenza per ogni sorta di problematica. Tra i vari servizi offerti nell’ambito della “consulenza appalti pubblici” siamo in grado sia di fornire una consulenza dettagliata in tema di garanzie provvisorie e definitive, nella consapevolezza delle difficoltà derivanti di questa complicata fase di evoluzione normativa. 

L'articolo Garanzia provvisoria e garanzia definitiva fra vecchio e nuovo codice dei contratti pubblici proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, coordinato con la legge di conversione 29 luglio 2021, n. 108, recante: «Governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.» ha introdotto importanti modifiche alla materia del subappalto prima fra tutte l’eliminazione del limite di subappaltabilità delle prestazioni di un contratto di appalto. 

Si trattava di un provvedimento atteso da tempo poiché la Corte di Giustizia Europea aveva espressamente sancito l’illegittimità della normativa italiana in questa materia rispetto alla normativa ed ai principi comunitari.

Con procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione Europea, aveva infatti contestato, da un lato, la non conformità del limite del 30% al subappalto previsto dalla normativa nazionale e dall’altro la non conformità del divieto generalizzato del cd “subappalto a cascata”.
In particolare la soglia di subappaltabilità, originariamente prevista per ragioni connesse alla lotta alla mafia, era stata ritenuta contraria alle Direttive UE, in quanto limitativa della partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese (PMI).

Successivamente, con le sentenze della Corte di Giustizia UE Vitali e Tedeschi, intervenute rispettivamente a settembre e a novembre 2019, l’impostazione critica della Commissione in merito ai limiti del subappalto trovava un’autorevole conferma.

Allo scopo di allineare progressivamente l’Italia alla normativa europea veniva dapprima adottato il Decreto c.d. Sblocca cantieri (D.L. del 18 aprile 2019, n. 32) che sanciva, in via transitoria, fino al 30 giugno 2021, l’innalzamento del limite del subappalto dal 30% al 40%.

Il superamento definitivo del limite

A tale provvedimento ha fatto poi seguito l’adozione del D.L. 77/2021, che aderendo agli inviti della Commissione ed anche in vista dell’avvio dei interventi del PNRR, ha previsto l’innalzamento al 50% del limite (fino al 31 ottobre 2021) e, a partire dal 1° novembre 2021 l’eliminazione generalizzata del limite stesso.

L’art. 105, comma 1, in vigore dal 1° novembre 2021, prevede nella seconda parte:
“I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.”.

L’art. 105 poi prosegue con il comma 2 il quale dispone (nel terzo periodo):
“Le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11, dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229″.   

Si vede dunque che la liberalizzazione dell’istituto prevista dal DL 77/2021 e dalla sua legge di conversione è comunque sottoposta a qualche eccezione e a qualche limite.

In particolare ci sono alcuni limiti di carattere generale

• divieto di cessione del contratto di appalto;
• divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto;
• divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti (la norma fa riferimento alle “categorie prevalenti”: si tratta evidentemente di un errore poiché la categoria prevalente di un appalto è solo una e non più di una);
• divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera;

e vi possono essere dei limiti di carattere particolare, stabiliti dalle stazioni appaltanti in relazione a singole gare, poiché esse, sempre nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché di pubblicità di cui all’art. 30 del Codice dei contratti pubblici e con adeguata motivazione possono  indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione:

• delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89, comma 11 (SIOS);
• dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero
• di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.

Sempre in tema di subappalto è anche utile ricordare che, oltre all’eliminazione del limite percentuale, il D.L. 77/2021 ha anche previsto alcune ulteriori importanti novità:

• è stata sancita la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni subappaltate;
• è stato eliminato il limite massimo dello sconto, sui prezzi contrattuali, applicabile dal subappaltatore (prima fissato nel 20%) all’appaltatore principale;
• è stato espressamente previsto l’obbligo per il subappaltatore di garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto principale;
• è stato infine espressamente l’obbligo in capo al subappaltatore di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale.

A margine ricordiamo infine che il subappalto è allo stato oggetto di alcune ulteriori modifiche nell’ambito della successiva LEGGE 23 dicembre 2021, n. 238 “Disposizioni   per    l’adempimento    degli    obblighi   derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – Legge europea 2019-2020” che ha sancito la definitiva soppressione dell’obbligo per il concorrente di indicare la terna dei subappaltatori in sede di offerta (che con il DL 77 era stato solo sospeso fino al 30 giugno 2023) e del divieto di affidare il subappalto ad operatori economici che abbiano partecipato alla procedura di gara.

Le modifiche entrate in vigore

Dal 1° novembre 2021 quindi:

a)         Nei capitolati di gara le Stazioni Appaltanti devono individuare le prestazioni o le lavorazioni che l’aggiudicatario dovrà eseguire direttamente, fermo restando che la categoria prevalente dei lavori (o le prestazioni prevalenti dei servizi) non potranno essere subappaltate per oltre il 49,9%;

b) Il divieto di subappalto deve essere adeguatamente motivato in ragione della specificità delle prestazioni;

c) per le categorie SIOS (art. 89, comma 11, del Codice degli appalti) viene meno il limite di subappaltabilità al 30% ma rimane comunque il divieto di avvalimento;

d) i subappaltatori non devono essere indicati in fase di gara con la conseguenza che è sufficiente indicare nei DGUE le categorie/lavorazioni oggetto di subappalto senza indicare le imprese subappaltatrici.

A partire dal 1° febbraio 2022, inoltre, cade il divieto di subappalto in favore di aziende che abbiano partecipato infruttuosamente alla gara.

A tale liberalizzazione si accompagnano alcune importanti modifiche:

• da un lato è stata prevista (comma 8 dell’art. 105) la responsabilità in solido del contraente principale e del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (prima era prevista la responsabilità esclusiva dell’appaltatore principale);
• dall’altro, è venuto meno il divieto di applicare al subappaltatore i prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso superiore al 20%.

Conclusioni

Purtroppo tutte queste previsioni, che per certi aspetti aggravano la posizione del subappaltatore, non sono state accompagnate da un rafforzamento delle garanzie di pagamento in suo favore.

E quindi, se da un lato si assiste ad una liberalizzazione progressiva dell’istituto, dall’altro rimane aperto il problema endemico dei pagamenti e del rischio, per il subappaltatore, di non vedersi pagare da nessuno nel caso, tutt’altro che infrequente, di default dell’appaltatore principale.

Quelle garanzie di pagamento, che la legge non prevede, dovranno essere dunque oggetto di attenta e specifica negoziazione in sede contrattuale.

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti accompagnandole sia nelle fasi di stipula dei contratti, sia nelle fasi esecutive.  Essere “avvocati specializzati in appalti pubblici” ci permette di tutelare i nostri Clienti durante tutte le fasi del contratto, anche durante l’esecuzione, riducendo al minimo il rischio dei mancati pagamenti.

L'articolo Avvocato appalti pubblici – Il nuovo subappalto proviene da Durazzo e Pellizzaro.

È stato pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 23/11/2021 il decreto 11 novembre 2021 relativo alla compensazione per l’aumento dei costi dei materiali da costruzione negli appalti pubblici.

Il decreto, intitolato, “Rilevazione delle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8 per cento, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi” fa riferimento sia all’articolo 133 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 che agli articoli 106 e 216 del più recente decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 recante “Codice dei contratti pubblici”.

Nell’allegato 1, in applicazione dell’art. 1-septies , comma 1, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73, convertito dalla legge 23 luglio 2021, n. 106, sono indicati:

1. a) i prezzi medi, per l’anno 2020, relativi ai materiali da costruzione più significativi;
2. b) le variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, superiori all’8%, dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi, verificatesi nel primo semestre dell’anno 2021, rispetto ai prezzi medi rilevati con riferimento all’anno 2020.

Ricordiamo che l’articolo 1-septies del decreto-legge n. 73/2021, convertito dalla legge n. 106/2021 prevede:

• che, per i contratti in corso di esecuzione al 25 luglio 2021, il Ministero rilevi con decreto le variazioni percentuali (maggiori dell’8%) in aumento o in diminuzione verificatesi nel primo semestre del 2021 (comma 1);
• che è possibile procedere a compensazioni, in aumento o in diminuzione anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 133, d.lgs. n. 163/2006 e in deroga alle disposizioni dell’articolo 106, comma 1, lettera a), d.lgs. n. 50/2016 (comma 2);
• che la compensazione è determinata applicando alle quantità dei singoli materiali impiegati nelle lavorazioni eseguite e contabilizzate dal direttore dei lavori, ovvero annotate sotto la responsabilità del direttore dei lavori nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2021 fino al 30 giugno 2021 le variazioni in aumento o in diminuzione dei relativi prezzi rilevate dal decreto 11 novembre 2021 con riferimento alla data dell’offerta, eccedenti l’8 per cento se riferite esclusivamente all’anno 2021 ed eccedenti il 10 per cento complessivo se riferite a più anni (comma 3;
• che per accedere alla compensazione l’appaltatore è tenuto, entro quindici giorni, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del decreto MIMS con le variazioni e, quindi, ENTRO IL GIORNO 8 dicembre 2021, a inviare istanza di compensazione relativa agli intervenuti aumenti (comma 4).
• che per le lavorazioni eseguite e contabilizzate negli anni precedenti al 2021, restano ferme le variazioni rilevate dai decreti adottati ai sensi dell’articolo 133, comma 6, del codice di cui al d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 216, comma 27-ter, del d.lgs. n. 50/2016 (comma 5);
• che ogni stazione appaltante provvede alle compensazioni nei limiti del 50 per cento delle risorse appositamente accantonate per imprevisti nel quadro economico di ogni intervento, fatte salve le somme relative agli impegni contrattuali già assunti, nonché le eventuali ulteriori somme a disposizione della stazione appaltante per lo stesso intervento e stanziate annualmente e che possono anche essere utilizzate le somme derivanti da ribassi d’asta, qualora non ne sia prevista una diversa destinazione sulla base delle norme vigenti, nonché le somme disponibili relative ad altri interventi ultimati di competenza della medesima stazione appaltante e per i quali siano stati eseguiti i relativi collaudi ed emanati i certificati di regolare esecuzione nel rispetto delle procedure contabili della spesa, nei limiti della residua spesa autorizzata disponibile alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto (comma 6);
• la fissazione di un limite massimo di spesa per le compensazioni fissato in 100 milioni di euro e l’istituzione di un “Fondo per l’adeguamento dei prezzi” (commi 7 e 8).

L'articolo Consulente appalti – Compensazione prezzi proviene da Durazzo e Pellizzaro.

Difatti, gli effetti collaterali del periodo pandemico si sono fatti subito sentire ed hanno influito sul mercato economico con un forte innalzamento dei prezzi delle materie prime.

Tale situazione ha comportato una grave difficoltà per quegli operatori privati che operano nei settori pubblici, difatti, i conti che poteva ipotizzare l’operatore privato e pertanto, anche il potenziale guadagno che si poteva preventivare da un appalto pubblico, non potrà mai coincidere con quello precedente al periodo pandemico.

La forte contrazione economica che ha subito il mercato, difatti, peserà inevitabilmente solo sulle casse dell’operatore privato ed il disavanzo del prezzo pre e post pandemia difficilmente potrà essere ribaltato in capo al committente Ente pubblico.

Spesso in questi casi le aziende più fortunate, nel caso in cui la documentazione di gara lo preveda, procedono ad avanzare mediante istanza una richiesta di adeguamenti prezzi.

Tuttavia, come spesso capita, tali clausole di revisioni non sono previste e pertanto l’operatore privato si troverebbe vincolato ad eseguire una prestazione con un vantaggio preventivato totalmente inferiore rispetto a quello effettivo, dovuto principalmente all’aumento pazzesco del prezzo delle materie prime.

In questo approfondimento verrà proposta una possibile soluzione alla revisione dei prezzi all’interno degli appalti pubblici sia in presenza di una clausola cosiddetta di revisione che in caso di una specifica previsione della suddetta.

La revisione dei prezzi nei contratti pubblici in presenza di una specifica clausola

L’art. 106, comma 1 lett. a), D.lgs. 50/2016 lascia ampio spazio di discrezionalità alla stazione appaltante circa la possibilità – sia chiaro un mera potenzialità e non l’obbligo – di inserire nei documenti di gara “clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi” .

Ebbene, nel caso in cui sia espressamente prevista la revisione prezzi, le variazioni in aumento o in diminuzione posso essere prese in considerazione – sulla base dei prezziari regionali– “solo per l’eccedenza rispetto al dieci per cento rispetto al prezzo originario e comunque in misura pari alla metà

In tal caso l’operatore privato potrà avanzare un’istanza di revisione del prezzo al fine di avviare un procedimento di verifica circa la spettanza del compenso revisionale.

La determinazione della revisione prezzi sarà effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi, secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale

La revisione dei prezzi in assenza di una specifica clausola

I maggior problemi per l’operatore privato che opera con la P.A è quello derivante dall’assenza di una specifica clausola di revisione dei prezzi nei documenti di gara.

Difatti, tale tendenza è più che diffusa nei contratti pubblici.

Sempre più spesso ci troviamo ad affrontare fattispecie in cui i documenti di gara non prevedono una chiara clausola di revisione e tale prassi è dovuta anche a causa del tenore letterario dell’art. 106, comma 1 lett. a), D.lgs. 50/2016, in quanto prevede una mera possibilità di inclusione e non più un obbligo in capo alla società appaltante.

La suddetta situazione potrebbe creare un grave squilibrio economico tra le parti del contratto, dove l’unica parte a prendersi carico dei costi dell’operazione e dell’aumento dei prezzi delle materie prime  – per eventi imprevedibili quale la pandemia –  è il solo operatore privato.

Una possibile soluzione a tale problema è data da una lettura in combinato disposto dell’art. 30, comma 8, D.lgs. 50/2016 con le norme civilistiche in materia di appalti.

Difatti, in materia di contratti pubblici il legislatore dispone che “per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi .… alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile.”.

Tale norma ci permette di poter applicare anche alla disciplina più particolare della contrattazione pubblica talune norme previste per cosiddetti contratti di appalto tra privati ed in particolare l’art. art. 1664, comma 1, del codice civile dando possibilità ad una revisione del prezzo.

Mediante il suddetto istituto si potrebbe favorire un riequilibrio economico all’interno dell’appalto con riconoscimento diretto della revisione prezzo o con il raggiungimento di un accordo con la stazione appaltante per un equo compenso.

Tale soluzione sarebbe di certo non una mera utopia in quanto è una possibilità preventivata anche nella nuova bozza resa disponibile dalla Commissione ministeriale in materia di Regolamento unico di attuazione del Codice appalti.

Qualora, poi questo non dovesse essere raggiunto permane la possibilità, parimenti prevista dal codice civile ex. art. 1467, di richiedere la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, parimenti applicabile in funzione dell’art. 30, comma 8, D.lgs. 50/2016.

Conclusioni

La possibilità di ottenere un nuovo equilibrio economico all’interno degli appalti pubblici è possibile sia all’interno di quelle gare che prevedano espressamente clausole di revisione prezzi che nelle casistiche in cui tale previsione normativa non è stata esplicitata nei bandi di gara dalla P.A.

Di certo ottenere risultati simili   in entrambi i casi necessità di un’attenta assistenza che il Nostro studio offre ormai da anni, essendo necessario inquadrare correttamente le modalità in cui dare impulso alla procedura di revisione prezzi.

Come avvocati specializzati negli appalti pubblici e revisione dei prezzi nei contratti pubblici lavoriamo da anni a fianco delle nostre clienti accompagnandole sia nelle fasi di gara, sia nelle fasi esecutive.  Essere “avvocati specializzati in appalti pubblici” ci permette di tutelare i nostri Clienti durante tutte le fasi del contratto, anche durante l’esecuzione, riducendo al minimo i danni derivanti dal duro periodo pandemico.

L'articolo Revisione dei prezzi nei contratti pubblici proviene da Durazzo e Pellizzaro.

III. Fideiussione lavori pubblici

In un precedente articolo abbiamo affrontato il tema delle assicurazioni che – in generale – riguardano l’attività dell’impresa di costruzione nell’ambito dei cantieri e dell’attività privata.
Parlando invece di lavori pubblici e, in particolare, di appalti pubblici di lavori, dobbiamo dire che oltre alle polizze RCO-RCT e CAR (vedi i punti II. 1 e II.2 dell’articolo precedente) l’appaltatore è tenuto a prestare alcune garanzie ulteriori previste e disciplinate dalla normativa speciale che regola la materia ed in particolare dal D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., c.d. “Codice degli appalti pubblici”, e dal Decreto del Ministero dello sviluppo economico n. 31 del 19 gennaio 2018 “Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Si tratta in particolare delle seguenti garanzie:

• Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 93, co.1
• Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 1
• Garanzia fideiussoria per l’anticipazione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 35, co. 18
• Garanzia fideiussoria per lo svincolo delle ritenute di garanzia
• Garanzia fideiussoria per la rata di saldo prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 6
• Garanzia fideiussoria di buon adempimento prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1
• Garanzia fideiussoria per la risoluzione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1
• Polizza decennale postuma, prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 8

Premettiamo innanzitutto, per chiarezza di discorso, che la cauzione è una garanzia richiesta dalla Stazione Appaltante all’esecutore dell’opera.
Essa può essere costituita, a scelta dell’appaltatore, con denaro contante, con un bonifico, con assegni circolari o con titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate.
L’appaltatore peraltro può, a sua scelta, sostituire al deposito della cauzione la consegna d’una fidejussione costituita da una polizza assicurativa o da una garanzia bancaria in cui i soggetti coinvolti sono tre:

• Il Fidejussore: Compagnia Assicuratrice (o Banca) che rilascia la polizza e che provvede al pagamento della cauzione garantita in caso di inadempimento contrattuale da parte del Contraente/Obbligato principale
• Il Contraente: l’esecutore dell’opera, l’obbligato principale, cioè colui che deve adempiere il dovere contrattuale
• L’Assicurato: l’Ente Appaltante o Committente, cioè il Beneficiario della fidejussione

Esaminiamo ora, più da vicino, le varie fidejussioni richieste all’appaltatore di opere pubbliche.

III.1     Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 93, co.1

La fidejussione a garanzia della cauzione provvisoria:

1. viene emessa a corredo dell’offerta
2. viene richiesta dalla Stazione Appaltante per coprire gli eventuali costi di riaffidamento della gara ad altro concorrente, a causa di mancata sottoscrizione del contratto da parte del primo aggiudicatario (per mancato possesso dei requisiti di gara; ritiro dell’aggiudicatario per motivi economici; mancata sottoscrizione della cauzione definitiva in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, ecc);
3. l’importo da garantire è pari al 2% del valore dell’opera (a base di gara) al netto dell’IVA)
4. deve prevedere obbligatoriamente le seguenti clausole:

– rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale

– rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 comma 2 del Codice Civile (termini di scadenza dell’obbligazione principale)

– operatività della garanzia a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante

• impegno da parte del fidejussore a rilasciare la garanzia fidejussoria definitiva per l’esecuzione del contratto qualora l’offerente risultasse aggiudicatario della gara

1. deve avere una durata minima di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (la Stazione appaltante può chiedere che il fidejussore si impegni a rinnovare la garanzia, se al momento della scadenza della polizza, non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto)
2. viene svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

L’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori in possesso di Certificazione di qualità.

III.2     Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 1

La fidejussione definitiva deve contenere le stesse clausole previste al punto d) relativo alla fidejussione provvisoria, salvo ovviamente l’ultima, relativa all’impegno impegno del fidejussore a rilasciare la fidejussione definitiva.

La fidejussione a garanzia della cauzione definitiva:

1. deve essere stipulata solo dal soggetto aggiudicatario dell’appalto;
2. la garanzia copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento da parte dell’esecutore dell’opera;
3. l’importo da garantire è pari al 10% dell’importo contrattuale (compresi gli oneri per la sicurezza e al netto dell’IVA), esistono poi alcuni meccanismi che, in relazione al ribasso d’asta operato dall’appaltatore, aumentano il valore della garanzia da fornire (secondo il principio per cui più il ribasso offerto è forte più dovrà essere consistente la garanzia);
4. viene progressivamente svincolata (fino ad un limite massimo dell’80% dell’importo garantito) man mano che l’Appaltatore o il Direttore Lavori presenta all’Ente Appaltante gli Stati Avanzamento Lavori (SAL). In caso di varianti in corso d’opera con aumento dell’importo dei lavori, la fidejussione deve però essere reintegrata in rapporto ai lavori ancora da eseguire. Il restante 20% della fidejussione definitiva verrà definitivamente svincolato dalla Stazione Appaltante alla presentazione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione delle opere, oppure entro un anno dalla data del certificato di ultimazione lavori.

Anche nel caso della fidejussione definitiva vale quanto previsto per la fidejussione provvisoria, cioè la riduzione del 50% dell’importo da garantire per quelle imprese che possiedono la certificazione del sistema qualità.

III.3     Garanzia fideiussoria per l’anticipazione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 35, co. 18

L’art. 35, comma 18 del D.Lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, dopo aver subito varie modifiche, attualmente dispone che sul valore del contratto di appalto venga calcolato l’importo di un’anticipazione pari al massimo al 20 per cento e che tale somma venga corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione.
Per effetto dell’art. 207 della Legge 17 luglio 2020, n. 77 recante conversione con modificazioni del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”,  in relazione alle procedure d’appalto disciplinate dal Codice dei contratti pubblici avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legge 34/2020 e fino alla data del 31 dicembre 2021, l’importo dell’anticipazione può (ma non deve) essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse a disposizione della stazione appaltante.
Per incassare l’anticipazione l’appaltatore deve consegnare alla Stazione appaltante idonea garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione.
Con tale Polizza la Compagnia di assicurazioni si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, alla restituzione, totale o parziale, dell’anticipazione non recuperata mediante trattenute nel corso dei lavori, compresa la maggiorazione degli interessi legali calcolati al tasso vigente.
L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.

L’efficacia della garanzia:

1. a) decorre dalla data di erogazione dell’anticipazione;
2. b) cessa alla data del recupero totale dell’anticipazione secondo il cronoprogramma dei lavori e, comunque, alla data di ultimazione degli stessi, risultante dal relativo certificato, allorché si estingue ad ogni effetto.

Il Garante corrisponderà l’importo dovuto dal Contraente a titolo di residua anticipazione non recuperata, oltre ai relativi interessi legali, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante – inviata per conoscenza anche al Contraente – recante l’indicazione del provvedimento di decadenza assunto dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 35, comma 18, del Codice e della somma dovuta a tale titolo.
Il Garante non godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod. civ. e rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ..
Resta salva l’azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante.

III.4     Garanzia fideiussoria per lo svincolo delle ritenute di garanzia

L’Ente Appaltante, ad ogni Stato Avanzamento Lavori (SAL) effettua, sui pagamenti nei confronti dell’Impresa Appaltatrice, delle ritenute ad ulteriore garanzia degli obblighi dell’Impresa stessa. Tali ritenute vengono svincolate solo dopo l’approvazione del collaudo dell’opera.
Al fine di poter svincolare anticipatamente, sia a lavori ultimati che in corso d’opera, il pagamento delle ritenute maturate, l’Impresa Appaltatrice può presentare al Committente una polizza fidejussoria, con caratteristiche analoghe a quella definitiva.

III.5     Garanzia fideiussoria per la rata di saldo prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 6

Il pagamento della rata di saldo in data precedente a quella del collaudo definitivo è subordinato al rilascio di una Polizza fidejussoria mediante la quale il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, alla restituzione totale o parziale della rata di saldo e dei relativi interessi legali per il pagamento di quanto eventualmente dovuto dal Contraente per difformità e vizi dell’opera, dei servizi e delle forniture oggetto del contratto ai sensi dell’art. 103, comma 6, del Codice.

L’efficacia della garanzia:

1. a) decorre dalla data di erogazione della rata di saldo;
2. b) cessa in ogni caso decorsi due anni dalla data di emissione del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione o della verifica di conformità, allorché si estingue ad ogni effetto. Il Garante corrisponderà l’importo dovuto dal Contraente, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante – inviata per conoscenza anche al Contraente, – recante l’indicazione del titolo per cui si richiede l’escussione e degli importi dovuti dal Contraente.

Il Garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod. civ. e rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ.
Resta anche in questo caso salva l’azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante.
Il Garante ha altresì diritto di rivalsa verso il Contraente per le somme pagate in forza della presente garanzia (art. 104, comma 10, del Codice).

III.6     Garanzia fideiussoria di buon adempimento prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1

III. 7    Garanzia fideiussoria per la risoluzione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1

Sono garanzie previste per l’esecuzione di lavori di particolare valore
Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro, il soggetto aggiudicatario deve presentare, al posto della garanzia definitiva una garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata “garanzia di buon adempimento” e una garanzia di conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata “garanzia per la risoluzione”.
La garanzia di buon adempimento è costituita con le modalità previste per la garanzia definitiva ed è pari al cinque per cento fisso dell’importo contrattuale come risultante dall’aggiudicazione senza applicazione degli incrementi per i ribassi e permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
La garanzia fideiussoria “per la risoluzione” di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal codice dei contratti pubblici ed è di importo pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, fermo restando che, qualora l’importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 milioni di euro.
La garanzia “per la risoluzione” copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l’eventuale maggior costo tra l’importo contrattuale risultante dall’aggiudicazione originaria dei lavori e l’importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d’avanzamento dei lavori.
La garanzia “per la risoluzione” è efficace a partire dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente.
Le garanzie di cui sopra prevedono espressamente la rinuncia, da parte del Garante al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2° co., c.c.
Nel caso di escussione il pagamento è effettuato entro trenta giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore recante l’indicazione del titolo per cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore richiede l’escussione.

III.8     Polizza decennale postuma, prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 8

Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia comunitaria il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza decennale postuma a copertura

Conclusioni

Come illustrato nel precedente articolo, l’attenta programmazione delle coperture assicurative dei vari rischi legati all’attività del cantiere è di fondamentale importanza.

Visti gli innumerevoli eventi dannosi che possono verificarsi nel periodo di costruzione di un’opera, le competenze di un consulente appalti che conosca le differenze tra le polizze che proteggono da quei rischi rappresenta una garanzia per una serena realizzazione dell’opera.

Come consulenti di numerose imprese in materia di appalti, svogliamo regolarmente questa attività tanto importante per le imprese.

L'articolo Fideiussione lavori pubblici – Le assicurazioni dell’impresa edile 2 proviene da Durazzo e Pellizzaro.

In un precedente articolo abbiamo affrontato il tema delle assicurazioni che – in generale – riguardano l’attività dell’impresa di costruzione nell’ambito dei cantieri e dell’attività privata.

Parlando invece di lavori pubblici e, in particolare, di appalti pubblici di lavori, dobbiamo dire che oltre alle polizza RCO-RCT e CAR (vedi i punti II. 1 e II.2 dell’articolo precedente) l’appaltatore è tenuto a prestare alcune garanzie ulteriori previste e disciplinate dalla normativa speciale che regola la materia ed in particolare dal D.Lgs. 50/2016 e s.m.i., c.d. “Codice degli appalti pubblici”, e dal Decreto del Ministero dello sviluppo economico n. 31 del 19 gennaio 2018 “Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Si tratta in particolare delle seguenti garanzie:

• Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 93, co.1
• Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 1
• Garanzia fideiussoria per l’anticipazione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 35, co. 18
• Garanzia fideiussoria per lo svincolo delle ritenute di garanzia
• Garanzia fideiussoria per la rata di saldo prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 6
• Garanzia fideiussoria di buon adempimento prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1
• Garanzia fideiussoria per la risoluzione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1
• Polizza decennale postuma, prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 8

Premettiamo innanzitutto, per chiarezza di discorso, che la cauzione è una garanzia richiesta dalla Stazione Appaltante all’esecutore dell’opera.

Essa può essere costituita, a scelta dell’appaltatore, con denaro contante, con un bonifico, con assegni circolari o con titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate.

L’appaltatore peraltro può, a sua scelta, sostituire al deposito della cauzione la consegna d’una fidejussione costituita da una polizza assicurativa o da una garanzia bancaria in cui i soggetti coinvolti sono tre:

• Il Fidejussore: Compagnia Assicuratrice (o Banca) che rilascia la polizza e che provvede al pagamento della cauzione garantita in caso di inadempimento contrattuale da parte del Contraente/Obbligato principale
• Il Contraente: l’esecutore dell’opera, l’obbligato principale, cioè colui che deve adempiere il dovere contrattuale
• L’Assicurato: l’Ente Appaltante o Committente, cioè il Beneficiario della fidejussione

Esaminiamo ora, più da vicino, le varie fidejussioni richieste all’appaltatore di opere pubbliche.

III.1     Garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 93, co.1

La fidejussione a garanzia della cauzione provvisoria:

1. viene emessa a corredo dell’offerta
2. viene richiesta dalla Stazione Appaltante per coprire gli eventuali costi di riaffidamento della gara ad altro concorrente, a causa di mancata sottoscrizione del contratto da parte del primo aggiudicatario (per mancato possesso dei requisiti di gara; ritiro dell’aggiudicatario per motivi economici; mancata sottoscrizione della cauzione definitiva in seguito all’aggiudicazione dell’appalto, ecc);
3. l’importo da garantire è pari al 2% del valore dell’opera (a base di gara) al netto dell’IVA)
4. deve prevedere obbligatoriamente le seguenti clausole:

– rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale

– rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957 comma 2 del Codice Civile (termini di scadenza dell’obbligazione principale)

– operatività della garanzia a semplice richiesta scritta della Stazione Appaltante

• impegno da parte del fidejussore a rilasciare la garanzia fidejussoria definitiva per l’esecuzione del contratto qualora l’offerente risultasse aggiudicatario della gara

1. deve avere una durata minima di 180 giorni dalla data di presentazione dell’offerta (la Stazione appaltante può chiedere che il fidejussore si impegni a rinnovare la garanzia, se al momento della scadenza della polizza, non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione dell’appalto)
2. viene svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto.

L’importo della garanzia è ridotto del 50% per gli operatori in possesso di Certificazione di qualità.

III.2     Garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 1

La fidejussione definitiva deve contenere le stesse clausole previste al punto d) relativo alla fidejussione provvisoria, salvo ovviamente l’ultima, relativa all’impegno impegno del fidejussore a rilasciare la fidejussione definitiva.

La fidejussione a garanzia della cauzione definitiva:

1. deve essere stipulata solo dal soggetto aggiudicatario dell’appalto;
2. la garanzia copre gli oneri per il mancato o inesatto adempimento da parte dell’esecutore dell’opera;
3. l’importo da garantire è pari al 10% dell’importo contrattuale (compresi gli oneri per la sicurezza e al netto dell’IVA), esistono poi alcuni meccanismi che, in relazione al ribasso d’asta operato dall’appaltatore, aumentano il valore della garanzia da fornire (secondo il principio per cui più il ribasso offerto è forte più dovrà essere consistente la garanzia);
4. viene progressivamente svincolata (fino ad un limite massimo dell’80% dell’importo garantito) man mano che l’Appaltatore o il Direttore Lavori presenta all’Ente Appaltante gli Stati Avanzamento Lavori (SAL). In caso di varianti in corso d’opera con aumento dell’importo dei lavori, la fidejussione deve però essere reintegrata in rapporto ai lavori ancora da eseguire. Il restante 20% della fidejussione definitiva verrà definitivamente svincolato dalla Stazione Appaltante alla presentazione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione delle opere, oppure entro un anno dalla data del certificato di ultimazione lavori.

Anche nel caso della fidejussione definitiva vale quanto previsto per la fidejussione provvisoria, cioè la riduzione del 50% dell’importo da garantire per quelle imprese che possiedono la certificazione del sistema qualità.

III.3     Garanzia fideiussoria per l’anticipazione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 35, co. 18

L’art. 35, comma 18 del D.Lgs. n. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, dopo aver subito varie modifiche, attualmente dispone che sul valore del contratto di appalto venga calcolato l’importo di un’anticipazione pari al massimo al 20 per cento e che tale somma venga corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione.
Per effetto dell’art. 207 della Legge 17 luglio 2020, n. 77 recante conversione con modificazioni del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34, “Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonché di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”,  in relazione alle procedure d’appalto disciplinate dal Codice dei contratti pubblici avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legge 34/2020 e fino alla data del 31 dicembre 2021, l’importo dell’anticipazione può (ma non deve) essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse a disposizione della stazione appaltante.
Per incassare l’anticipazione l’appaltatore deve consegnare alla Stazione appaltante idonea garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione.
Con tale Polizza la Compagnia di assicurazioni si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, alla restituzione, totale o parziale, dell’anticipazione non recuperata mediante trattenute nel corso dei lavori, compresa la maggiorazione degli interessi legali calcolati al tasso vigente.
L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti.
L’efficacia della garanzia:

1. a) decorre dalla data di erogazione dell’anticipazione;
2. b) cessa alla data del recupero totale dell’anticipazione secondo il cronoprogramma dei lavori e, comunque, alla data di ultimazione degli stessi, risultante dal relativo certificato, allorché si estingue ad ogni effetto.

Il Garante corrisponderà l’importo dovuto dal Contraente a titolo di residua anticipazione non recuperata, oltre ai relativi interessi legali, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante – inviata per conoscenza anche al Contraente – recante l’indicazione del provvedimento di decadenza assunto dalla Stazione appaltante ai sensi dell’art. 35, comma 18, del Codice e della somma dovuta a tale titolo.
Il Garante non godrà del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod. civ. e rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ..
Resta salva l’azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante.

III.4     Garanzia fideiussoria per lo svincolo delle ritenute di garanzia

L’Ente Appaltante, ad ogni Stato Avanzamento Lavori (SAL) effettua, sui pagamenti nei confronti dell’Impresa Appaltatrice, delle ritenute ad ulteriore garanzia degli obblighi dell’Impresa stessa. Tali ritenute vengono svincolate solo dopo l’approvazione del collaudo dell’opera.
Al fine di poter svincolare anticipatamente, sia a lavori ultimati che in corso d’opera, il pagamento delle ritenute maturate, l’Impresa Appaltatrice può presentare al Committente una polizza fidejussoria, con caratteristiche analoghe a quella definitiva.

III.5     Garanzia fideiussoria per la rata di saldo prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 6

Il pagamento della rata di saldo in data precedente a quella del collaudo definitivo è subordinato al rilascio di una Polizza fidejussoria mediante la quale il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, alla restituzione totale o parziale della rata di saldo e dei relativi interessi legali per il pagamento di quanto eventualmente dovuto dal Contraente per difformità e vizi dell’opera, dei servizi e delle forniture oggetto del contratto ai sensi dell’art. 103, comma 6, del Codice.

L’efficacia della garanzia:

1. a) decorre dalla data di erogazione della rata di saldo;
2. b) cessa in ogni caso decorsi due anni dalla data di emissione del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione o della verifica di conformità, allorché si estingue ad ogni effetto. Il Garante corrisponderà l’importo dovuto dal Contraente, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante – inviata per conoscenza anche al Contraente, – recante l’indicazione del titolo per cui si richiede l’escussione e degli importi dovuti dal Contraente.

Il Garante non gode del beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’art. 1944 cod. civ. e rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2, cod. civ.
Resta anche in questo caso salva l’azione di ripetizione verso la Stazione appaltante per il caso in cui le somme pagate dal Garante risultassero parzialmente o totalmente non dovute dal Contraente o dal Garante.
Il Garante ha altresì diritto di rivalsa verso il Contraente per le somme pagate in forza della presente garanzia (art. 104, comma 10, del Codice).

III.6     Garanzia fideiussoria di buon adempimento prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1

III. 7    Garanzia fideiussoria per la risoluzione prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 104, co. 1

Sono garanzie previste per l’esecuzione di lavori di particolare valore
Per gli affidamenti a contraente generale di qualunque ammontare, e, ove prevista dal bando o dall’avviso di gara, per gli appalti di ammontare a base d’asta superiore a 100 milioni di euro, il soggetto aggiudicatario deve presentare, al posto della garanzia definitiva una garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, denominata “garanzia di buon adempimento” e una garanzia di conclusione dell’opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal presente codice, denominata “garanzia per la risoluzione”.
La garanzia di buon adempimento è costituita con le modalità previste per la garanzia definitiva ed è pari al cinque per cento fisso dell’importo contrattuale come risultante dall’aggiudicazione senza applicazione degli incrementi per i ribassi e permane fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
La garanzia fideiussoria “per la risoluzione” di natura accessoria, opera nei casi di risoluzione del contratto previsti dal codice civile e dal codice dei contratti pubblici ed è di importo pari al 10 per cento dell’importo contrattuale, fermo restando che, qualora l’importo in valore assoluto fosse superiore a 100 milioni di euro, la garanzia si intende comunque limitata a 100 milioni di euro.
La garanzia “per la risoluzione” copre, nei limiti dei danni effettivamente subiti, i costi per le procedure di riaffidamento da parte della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore e l’eventuale maggior costo tra l’importo contrattuale risultante dall’aggiudicazione originaria dei lavori e l’importo contrattuale del riaffidamento dei lavori stessi, a cui sono sommati gli importi dei pagamenti già effettuati o da effettuare in base agli stati d’avanzamento dei lavori.
La garanzia “per la risoluzione” è efficace a partire dal perfezionamento del contratto e fino alla data di emissione del certificato di ultimazione dei lavori, allorché cessa automaticamente.
Le garanzie di cui sopra prevedono espressamente la rinuncia, da parte del Garante al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la rinuncia all’eccezione di cui all’art. 1957, 2° co., c.c.
Nel caso di escussione il pagamento è effettuato entro trenta giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante o del soggetto aggiudicatore recante l’indicazione del titolo per cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore richiede l’escussione.

III.8     Polizza decennale postuma, prevista dal D.lgs. n. 50/2016, art. 103, co. 8

Per i lavori di importo superiore al doppio della soglia comunitaria il titolare del contratto per la liquidazione della rata di saldo è obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato, una polizza decennale postuma a copertura dei rischi di cui all’art. 1669 c.c.

Conclusioni

L’attenta programmazione delle coperture assicurative dei vari rischi legati all’attività del cantiere è di fondamentale importanza.

Visti gli innumerevoli eventi dannosi che possono verificarsi nel periodo di costruzione di un’opera, le competenze di un consulente appalti che conosca le differenze tra le polizze che proteggono da quei rischi rappresenta una garanzia per una serena realizzazione dell’opera.

Come consulenti di numerose imprese in materia di appalti, svogliamo regolarmente questa attività tanto importante per le imprese.

L'articolo Polizze fidejussorie lavori pubblici – Le assicurazioni dell’impresa edile proviene da Durazzo e Pellizzaro.

1. L’immodificabilità del contraente

Il subappalto in ambito pubblico rappresenta una deroga alla regola generale dell’immodificabilità del contraente, dalla quale discendono sia l’obbligo di esecuzione in proprio in capo ai soggetti affidatari sia l’incedibilità del contratto a pena di nullità. Derogando a questa regola il soggetto affidatario può demandare ad un terzo l’esecuzione del contratto entro i limiti stabiliti dalla norma (sui limiti si richiama il nostro articolo sulle quote del subappalto e la questione UE, di cui al seguente link.).

2. Che cos’è subappalto?

L’art. 105 del Codice dei Contratti pubblici (link: https://www.codiceappalti.it/), definisce l’istituto del subappalto come il contratto derivato o subcontratto con cui l’appaltatore affida ad un terzo (il subappaltatore) l’esecuzione parziale dell’opera o del servizio che si è impegnato a realizzare in forza di un precedente contratto di appalto.

E’ qualificabile come subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività, ovunque espletate, che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, purché singolarmente di importo superiore al 2% delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro, e con la contestuale incidenza della manodopera per attività ovunque espletate superiore al 50% dell’importo del subcontratto da affidare.

La definizione di subappalto si fissa quindi su 3 parametri:

1. Impiego della manodopera
2. L’importo della prestazione (superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate p di importo superiore a € 100.000)
3. Incidenza della manodopera (superiore al 50 per cento dell’importo del contratto).

3. Cosa non è subappalto

Il comma 3 dell’art. 105 specifica cosa non configura subappalto:

1. a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;
2. b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;
3. c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi in circolari del Ministero delle finanze nonché nei comuni delle isole minori;

c -bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto.

4. Subappalto e fornitura con posa in opera – criterio della “trasformazione soggettiva del bene fornito”

L’incidenza della manodopera è il discrimen tra subappalto e altri subcontratti.

Invece la mera fornitura di materiale, eventualmente comprensiva di trasporto in loco, non può considerarsi subappalto.

Non è tuttavia così semplice la distinzione e spesso è capitato che in causa la controparte abbia contestato che un subappalto fosse tale, facendo così venir meno certe tutele previste ad hoc per questa figura.

La giurisprudenza ha coniato il criterio della “trasformazione soggettiva del bene fornito”, alla luce del quale si ha subappalto ogniqualvolta il bene da porre in opera viene trasformato all’interno del cantiere.

Quindi, laddove il bene sia lavorato all’interno del cantiere dallo stesso fornitore, con una posa consistente nella incorporazione nell’opera mediante macchinari e operai specializzati, si è dinnanzi ad un contratto riconducibile al subappalto ai sensi dell’art. 105 D. Lgs. 50/2016.

Viceversa, si ha fornitura con posa in opera nelle ipotesi connotate dalla consegna di un bene già finito e pronto per essere ivi lavorato da terzi o dallo stesso appaltatore, con prestazioni del tutto accessorie e strumentali (quali, per esempio, il montaggio, l’assemblaggio, l’incollatura, la bullonatura), sempre che l’incidenza della manodopera sia inferiore al 50% dell’importo della fornitura e che quest’ultimo non superi il 2% o l’importo di 100.000 euro.

5. Possesso dei requisiti di ordine generale – iscrizione nella white list e altri adempimenti – autorizzazione al subappalto

Per il subappalto sono richiesti:

1. il possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, D. Lgs. 50/2016 (già art. 38, D. Lgs. 63/2006), da parte del subappaltatore,
2. l’iscrizione nella white list per le attività ad alto rischio di infiltrazione,
3. la dichiarazione della composizione societaria del subappaltatore
4. il deposito del contratto da parte dell’appaltatore, oltre alla previa indicazione da parte di quest’ultimo in sede di gara della categoria di lavori che intende subappaltare e, in alcune ipotesi, l’indicazione di una terna di subappaltatori (art. 105 comma 6 D. Lgs 50/2016 – adempimento sospeso dallo sblocca cantieri);
5. l’autorizzazione da parte della Stazione appaltante pena la nullità del contratto e le sanzioni penali per il subappalto illecito, introdotte dall’art. 21 L. 646/1982, con sanzioni inasprite per effetto del D.L. 113/2018.

Al contrario, nel caso di forniture e, più in generale, subaffidamenti non rientranti nel novero del subappalto o dei contratti ad esso similari, è prevista una forma di controllo attenuata, realizzata attraverso una comunicazione alla Stazione Appaltante per la verifica del possesso dei requisiti del nome del subaffidatario, dell’importo del contratto e dell’oggetto della prestazione affidata.

6. Pagamento diretto del subappaltatore

L’art. 105, comma 13, del Codice prevede in materia di appalto di lavori, servizi e forniture che la stazione appaltante proceda al pagamento diretto dei subappaltatori in tre casi specifici ossia:

1. Quando il subappaltatore è una microimpresa o una piccola impresa
2. In caso di inadempimento dell’appaltatore
3. Su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente

Si tratta di una scelta che rafforza notevolmente la posizione del subappaltatore rispetto al previgente Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), che all’art. 118 prevedeva la possibilità del pagamento diretto del subappaltatore da parte del committente nel solo caso in cui questa modalità di pagamento fosse indicata nel bando di gara, ed, in ogni caso, previo contraddittorio con l’affidatario appaltatore. Quella che, in vigenza del precedente Codice, era una mera facoltà della Stazione Appaltante è divenuta oggi un preciso obbligo.

Conclusioni

Come studio esperto nel mondo degli appalti pubblici e nella consulenza appalti alle imprese ci occupiamo sempre più frequentemente di subappalto e contratti similari. Il consulente appalti assume in questi casi un ruolo centrale, permettendo di avere alle imprese un referente legale qualificato che conosca la materia e sappia accompagnarle nelle singole scelte.

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